论贪污罪中有关疑难问题的认定

一、贪污罪的既遂与未遂
    贪污未遂属于贪污罪的未完成形态。贪污罪是直接故意犯罪，属于结果犯，存在未遂形态，这一点在法学理论上争议不大。然而，关于区分贪污罪既遂与未遂的标准问题，一直困扰着实务部门。认定贪污罪未遂时借助于盗窃罪未遂的理论，在方法上无可厚非，因为贪污罪与盗窃罪在犯罪构成方面的许多共性足以说明其在未遂构成方面应当具有很高的相似性。但是，在考察盗窃罪未遂的理论之前，必须对其上位理论-----关于犯罪既遂与未遂区分标准的学说做出正确的选择。关于这一点，实务部门多数人尊重通说即“犯罪构成要件齐备说”。因而，此处不必着力去证明通说较之与其他学说究竟有多大的优越性。问题的关键是，关于盗窃罪构成的最为系统的几种理论---------诸如失控说、控制说、失控加控制说-------在多大程度上得到了“犯罪构成要件齐备说”的支持。循着这一思路，笔者认为，应当重视关于贪污罪既遂与未遂区分标准的以下三种见解：一是失控说，认为应以财产所有单位是否失去对公共的控制为界；二是控制说，认为应以行为人是否实际控制其控制其利用职务之便所侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有的公共财物为界；三是失控加控制说，认为应以公共财物是否已经脱离所有单位的控制和行为人是否实际控制公共财物为界。上述三种观点，惟有第二种即控制说可以较为合理的从“犯罪构成要件齐备说”中推导出来。理由是：“犯罪构成要件齐备说”认为，区分犯罪既遂与否，应以行为所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪全部构成要件为标准。此说的明显特点是强调主客观相统一，从主客观相统一的原理出发，贪污罪的所谓齐备犯罪构成的所有要件，就是行为人客观上完成了贪污行为并占有了公共财物，主观上达到了非法占有的目的。否则，就属于贪污未遂。
    二、“受委托管理、经营国有财产”的认定
    对于刑法第382条第2款规定的“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。
委托的内容是一种特定事项，即对特定的国有财产进行管理、经营活动。这里的管理、经营，主要是指围绕国有财产的保值、增值进行的经济活动。这里的管理、经营，主要是指对国有企业的经营、管理行为，包括小型国有企业的租赁经营、承包经营等经济行为。但是，除了国有企业之外，其他的国有财产也可以成为委托管理、经营的对象。
    三、国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为的认定
    司法实践中，国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物的案件较为常见，情况也比较复杂，往往引发在贪污罪和职务侵占罪之间如何定性问题的争议。为解决此问题，最高人民法院于2006年6月30日发布了《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》，这对实践中遇到的有关共同贪污、职务侵占罪的具体定性问题作了规范。该司法解释确定了三个原则：
第一、行为人与国家工作人员勾结、利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处；第二、行为人与公司、企业或者其他单位勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处；第三、公司、企业、其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。
    四、共同贪污犯罪中“个人贪污数额”的认定
    实践中，有的律师从字面含义出发，将刑法第383条第1款规定的“个人贪污数额”理解“个人所得数额”，即“个人分赃数额”。其实这种理解不符合立法原意，也不能做到罪责刑相适应。所谓“个人贪污数额”，实际上指的是“在单独犯罪情况下数额标准”，那么，在共同犯罪中，“个人贪污数额”指的是各共同犯罪人个人实施贪污行为涉及的犯罪数额。这一观点已成为多数人的共识。虽然如此，尚无规范性的司法解释对共同贪污犯罪案件的数额认定问题作出规定。
    刑法第383条第1款规定的“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人分得的贪污赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第27年第2款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。