王理万：“宣誓风波”司法复核案件的法律分析

发布日期：2016-11-13 作者：郭永康律师

一、案件背景

近期在香港立法会议员就任过程中发生的“宣誓风波”，以及由此导致的司法复核案件，引起了广泛的舆论关注和民意愤慨，也将迫使全国人大常委会启动对于香港基本法的解释程序。详言之，所谓“宣誓风波”是指在2016年10月12日第六届香港立法会侯任议员梁颂恒和游蕙祯，在宣誓就任过程中展示“香港不属于中国”（Hong Kong Is Not China）的标语，在英文宣誓中故意把China读为“支那”，并把Re-fucking作为共和国（Republic）的发音。这种公开宣扬港独、侮辱国家和民族的行为，立即引发了广泛的谴责。事实上，梁颂恒和游蕙祯虽然来自不同选区（梁颂恒来自新界东选区，游蕙祯来自九龙西选区），但二人均属于“青年新政”的成员，该团体系倡导“港独”的香港本土派组织，主张所谓的“香港自决”、反对香港“中国化”、要求实行“中港区隔”等。因而，“宣誓风波”的发生看似具有偶然性，其实是二人及其背后的政治势力精心组织、蓄谋已久的事件。

舆论普遍认为，梁颂恒和游蕙祯二人已经丧失了作为香港特区立法会议员的资格，也背弃了他们在竞选过程中签署确认“香港是中国不可分离的部分”的承诺，其行为是对基本法和“一国两制”政治底线的公开挑战。梁、游二人侮辱国家言论和极端行为，也激起了香港建制派议员的抗议，他们成立了“反辱华、反港独”大联盟，并郑重要求梁、游二人做出道歉。在建制派议员要求梁、游二人道歉未果的前提下，采取了政治行动，通过集体离席抗议的方式，阻断了二人再次宣誓的程序。

在法律程序上，由于梁、游二人的宣誓不合法，监誓人依照香港立法会议事规则裁定二人宣誓无效。10月18日，香港立法会主席梁君彦裁定，虽然梁、游等五人之前的宣誓无效，但是准许他们重新宣誓。特区政府在当日就入禀香港高等法院，要求禁止游、梁再次宣誓，申请临时禁制令，并要求法院宣告梁、游二人现有的立法会议席悬空。特区政府强调根据基本法第104条，要求立法会议员在就职时必须依法宣誓拥护基本法，效忠香港特别行政区，也包括中华人民共和国；宣誓是代表认同基本法、香港特区及中华人民共和国，如拒绝等于表示不认可在拥护基本法及效忠特区及中华人民共和国的前提下，执行立法会议员的职务。游梁二人宣誓当日的行为，已令他们失去议员资格，立法会主席不可让他们再宣誓。香港法院在当晚批准了特区政府的司法复核的请求，该案正式进入司法程序。

二、案件审理过程

11月3日，香港高等法院对“宣誓风波”司法复核案件（Chief Executive of the HKSAR v President of LegCo, HCAL 185/2016）进行了公开聆讯。政府代表律师余若海指出，“宣誓风波”不只有关立法会内部运作，而是牵涉到《基本法》第104条的强制要求。香港基本法第79条规定，香港立法会议员“因严重疾病或其他情况无力履行职务”的情况下，由立法会主席宣告其丧失立法会议员的资格。在本案中，梁、游二人拒绝宣誓的情况就属于该条所规定的“其他情况”，应当由立法会主席宣布其丧失议员资格。并且根据香港《宣誓及声明条例》的规定，议员如果拒绝或者忽略作出誓言，则必须被取消其就任资格。在本案中，梁、游二人就属于“拒绝宣誓”的情况，故他们已经失去议员资格。但是立法会主席却允许二人重新宣誓，属于未能履行其职责（failed to discharge his duty）和法律上的错误适用（misdirected himself on law）。

代表立法会主席梁君彦的律师翟绍唐在聆讯过程中提出，立法会主席有权依据香港立法会的“议事规则”独立处理“宣誓风波”，该事件属于立法会内部事宜（internal affair），强调根本完全没有需要（totally unnecessary）交由法庭进行司法复核。

游蕙祯的代表律师戴启思认为，梁、游二人的行为不属于基本法第79条规定的“其他情况”，而是属于该条规定的“行为不检”——对于“行为不检”的处理，是由立法会出席会议的议员三分之二通过谴责，并且视不同结果才由立法会主席宣布丧失议员资格，而不是直接按照“其他情况”宣告丧失议员资格。经过立法会选举后，梁、游二人已是立法会议员，不应再以《宣誓及声明条例》去考虑其议员资格是否需要被取消。戴启思强调三权分立的重要性，认为基本法已经赋予了立法会主席取消议员资格的权力，法庭无需介入该案（keeps the court out）。

梁颂恒和游蕙祯的代表律师潘熙指出，根据《立法会条例》第73条的规定，只有“选民或律政司司长”可以提出“丧失议员资格”的诉讼，但本案却是由行政长官提出的。基本法第79条规定的“因严重疾病或其他情况无力履行职务”的情况，其中对于“无力”并无清晰界定，可以是指身体条件不允许（no physical power），显然梁、游二人均不属于这种情况。

政府代表律师余若海在结案陈词中进行了反驳和重申，他指出行政长官有权按照基本法第48条的规定处理涉及“一国两制”的事宜。而在本案中，梁、游二人在就任宣誓中宣扬“港独”言论，就与“一国两制”有关，行政长官有权做出处理。香港立法会主席准许议员重新宣誓的决定，没有考虑到《宣誓及声明条例》第21条的规定，是犯了法律上的错误（has erred in law）。

在各方陈词完毕后，主审法官宣布将会对案件择日裁决。

三、案件争点归纳

归纳该案涉及的法律问题，可以将案件争点归纳为以下方面。（1）侯任议员宣誓和资格的问题，是否属于立法会的内部事项，或者说是否属于“议会自律权”的范畴，法院是否有权对该案进行司法复核。（2）对该案进行司法复核时，行政长官能否成为该案的适格原告，即该案是否属于《基本法》确定的行政长官的权力范围，抑或是仅能依据《立法会条例》的规定由“选民或律政司司长”提出诉讼。（3）宣誓是否构成就任立法会议员的实质要件，换言之，对于未通过宣誓的侯任立法会议员，到底是适用基本法第79条和《立法会条例》所规定的“丧失议员资格”，还是适用《宣誓及声明条例》所规定的“取消其就任资格”。（4）侯任立法会议员在宣誓过程中的言论，是否受“议员言论免责权”的保障，或者说梁、游二人在宣誓过程中发表的侮辱国家的言论是否因其身份而免责。（5）梁、游二人在宣誓过程中展示“香港不属于中国”的标语和发表侮辱国家的言论，是属于《基本法》第79条第1项所规定的“其他情况”，还是属于第7项规定的“行为不检”。（6）在案件司法复核的过程中，全国人大常委会是否有必要对该案所涉及的《基本法》第104条进行解释。

四、案件争点分析

案件的第一个争点，涉及对“议会自律权”的理解。“议会自律权”是指议会对于自身内部事务，不受来自行政权与司法权的干涉，而有自主决定的权限。之所以需要维护议会内部事务的自治，是因为任何组织都有其内部组织自主权，更重要的是在权力分立的政治框架下，议会有必要保持与行政机关、司法机关的相对独立性，自主处理其内部事务。一般而言，“议会自律权”包括了议会会期制度、资格审查制度、议会内规制度、财务自律制度等，这些事项被视为议会的“内部事务”。但是，本案所涉及的侯任议员的宣誓就职问题，并不是简单的“议员资格”事项，而是涉及到“港独”问题，因而不应该再视为立法会的内部事务。基本法第104条对侯任立法会议员的宣誓程序进行了明确规定，而《宣誓及声明条例》则是具体落实基本法该条规定的法律。如果基本法第104条和《宣誓及声明条例》被明显违反，此时行政长官、立法会和香港法院，均有权在其职责范围内做出处理。在本案中，由于涉及侯任立法会议员的宣誓问题，因而应当优先由立法机关自行做出决定，即由立法会主席依据《宣誓及声明条例》的规定作出“取消就任资格”的决定。但令人遗憾的是，立法会内部并未合法、恰当地处理该事件，此时行政长官作为特区的首长，有权就该问题向法院提出司法复核的要求。需要注意的是，与“议会至上”的体制有着根本不同，香港有明确的、成文的基本法，包括立法会在内的所有部门均应在基本法之下行使职权。当立法会的决定明显不当时，行政长官通过提出司法复核，由法院进行最后裁决，这显然是最符合法治原则的方式。

案件的第二个争点，需要放置在香港政治体制的背景下进行分析。在基本法设定的香港政治体制之下，虽然存在权力的分立和制衡，但并不是西方式的“三权分立”制度。一方面，香港特区作为直辖于中央政府的地方区域，中央政府对香港拥有全面管治权；另一方面，行政主导是香港政治体制的重要特点，行政长官被赋予超然的法律地位，其不仅是香港政府的行政首长，同时也是整个特区的最高领导人，代表特区向中央政府负责。因而基本法规定了行政长官广泛的职权，包括负责执行基本法的权力。这也意味着，落实基本法中确定的“一国两制”原则和捍卫国家统一，是行政长官非常重要的宪制责任。因而行政长官有权采取包括司法诉讼在内的必要方式，要求法院确认立法会主席做出的“再次宣誓”的决定是无效的。在严格意义上，该案并不属于《立法会条例》第73条规定的“丧失议员资格”的诉讼，因而该案是行政长官代表特区政府起诉立法会主席，而并不是向涉案议员直接提出的诉讼。

案件的第三个争点，涉及到对于“宣效力誓”的认定。在理论层面上，宣誓具有两个方面的效力：一是程序方面的效力，宣誓作为就职程序的必要步骤，具有仪式性和典礼性，这要求宣誓过程真诚、庄重、严肃；二是实体方面的效力，宣誓作为获得特定身份的前提，未经宣誓或者宣誓无效，则无法获得特定身份或职务。基本法第104条规定“香港特别行政区行政长官、主要官员、行政会议成员、立法会议员、各级法院法官和其他司法人员在就职时必须依法宣誓拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区”。该条基本法的规定，有两个关键词值得注意：一是“就职时”强调宣誓的时间，二是“必须”强调宣誓是就职的实质要求。在《宣誓及声明条例》并没有“重新宣誓”的规定，仅是在该条例第21条规定了“不遵从的后果”，即“拒绝或忽略作出该项誓言，（a）该人若已就任，则必须离任，及（b）该人若未就任，则须被取消其就任资格”。基本法第79条规定的“由立法会主席宣告其丧失立法会议员的资格”，以及《立法会条例》第15条规定的“议员不再担任席位”的情形，均属于就职之后的因法定事宜丧失议员资格的事项。在本案中，梁、游二人在宣誓就任过程中，因其做出违反基本法的举动和发表侮辱祖国言论，宣誓被裁定无效，属于在就职时“忽略作出誓言”的行为，应当“取消其就任资格”。质言之，梁、游二人由于拒绝履行宣誓的实质步骤，未能完成就任程序，无法获得议员身份。

与上述第三个争点相关，既然宣誓作为就职的程序要件和实质前提，那么在出现了“宣誓瑕疵”的情况下，应当如何处理。观诸世界各国的成例，在宣誓过程中由于心情紧张、阅读错误、或者故意为之等原因，均可能发生宣誓人所宣读的誓词与法定誓词不一致的情况。对于这些“宣誓瑕疵”需要区别不同的主观情况：如果瑕疵系由宣誓人过失或意外导致的，则一般应给予其补充宣誓或者重新宣誓的机会；如果瑕疵系由宣誓人故意导致的，或者以戏谑、挑衅、侮辱等方式破坏宣誓程序的仪式性，则不应再给予宣誓人补全的机会，直接判定宣誓无效。比如在2009年奥巴马宣誓就任美国第四十四任总统时，由于不慎错读了一个词的次序，而在翌日重新宣誓，以避免就职的合法性争议。在本案中，梁、游二人在宣誓过程中展示“港独”标语、通过篡改誓词发表侮辱国家和民族的言论，其主观恶性显而易见，这表明其不愿意拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，也不愿意效忠中华人民共和国香港特别行政区，因而不应再给予其重新宣誓或补充宣誓的机会，而应直接宣布其丧失就任立法会议员的资格。

案件的第四个争点，涉及到对于“议员言论免责权”的范围界定。为议员的言论提供特殊的保障，使他们能够无所顾忌地发表自己的意见和主张，这是近代民主制度的基本要求。香港《立法会（权力及特权）条例》也规定，立法会议员在立法会或委员会席前发表言论，或在提交立法会或委员会的报告书中发表的言论，可获豁免民事或刑事法律程序。值得注意的是，“议员言论免责权”的保障对象是议员。在本案中，根据上述对于第三个争点的分析，梁、游二人由于宣誓无效，并未获得议员身份和待遇，自然也不得主张享有“议员言论免责权”。

案件的第五个争点，涉及到对于梁、游二人行为的定性问题。事实上，在解决第三个争点之后，第五个争点也就不具有讨论的空间。因为在本案中，梁、游二人在就职时的不法行为，已经前置性的丧失了就任的资格，自然就不需要再行讨论其到底是属于基本法第79条的“其他情况”或是“行为不检”了。退一步而言，即使法院认定梁、游二人已经获得议员资格，在适用基本法第79条时，仍会难以判定其行为的确切定位。不过值得注意的是，梁、游二人律师认为基本法规定的“其他情况无力履行职务”中“无力”界定并不清楚，可能是指身体条件不允许（no physical power）——这种抗辩显然不具有说服力，基本法规定的“无力”系指lose the ability，系指丧失了履行职务的能力（ability），而这种能力既可以指体质方面的原因，也可以指丧失了履职的资格。因而，就这点而言，基本法第79条第1项规定的无力履职的“其他情况”中，可以涵盖故意不当宣誓的情形。但是值得注意的是，第79条第7项“行为不检”（misbehavior）也可以涵盖这种不当宣誓的情况，因为这种情况确实属于一种错误和不当的行为。由于第79条的第1项和第7项确定了不同的处分程序，在纳入“其他情况”时可以直接由立法会主席宣告其丧失立法会议员的资格；而当纳入“行为不检”时，则需要经立法会出席会议的议员三分之二通过谴责。因而这事实上给予了法院一定自由裁量的空间，对于情节恶劣的，可以直接归入“其他情况”，而情节相对轻微的，则可以由立法会内部的民主程序确定。在本案中，梁、游二人在宣誓过程中公然宣扬“港独”、发表性质极其恶劣的侮辱国家的言论，宜认定为直接除名的“其他情况”。

案件的第六个争点，涉及到人大释法的必要性问题。有观点认为，既然目前“宣誓风波”已经进入司法程序，则静候法院的处理结果即可，全国人大常委会没有必要启动解释程序。事实上回顾整个事件的发展脉络，可以归纳出三种潜在的处理路径。（1）如果由立法会内部处理的话，则应当由立法会主席宣布取消梁、游二人的就任资格，但是由于立法会主席不当地决定给予二人“重新宣誓”的机会，从而导致司法复核程序的启动。（2）在启动司法程序之后，法院应当按照基本法和《宣誓及声明条例》的规定，判决立法会主席不当行使权力，梁、游二人的宣誓无效且失去就任资格。但是限于司法程序的繁琐性、以及可能存在的上诉程序，这与平息“宣誓风波”的紧迫性之间形成紧张关系，由此需要作为“主权者”的全国人大常委会出场，及时消弭这场即将发生的宪制危机。（3）全国人大常委会在高等法院判决之前进行释法，既尊重了香港的司法独立，也可以迅速防止“港独”在香港的进一步恶化。由此，在法院受理“宣誓风波”司法复核案件之后、作出具体判决之前，由全国人大常委会解释基本法相关条文，具有必要性和紧迫性，也是通过法治方式遏制“港独”的重要举措。

四、案件走向分析

“宣誓风波”及其引发的司法复核案件，加深了中央政府对香港局势的忧虑，促使全国人大常委会解释基本法，而这对案件判决产生直接影响。基本法第104条虽然规定了宣誓程序，但是限于基本法的原则性和概括性，该条并没有明确规定何为“依法宣誓”以及不履行宣誓义务的法律责任和后果，因此有必要由全国人大常委会以解释基本法的方式予以释明。有香港舆论认为，全国人大常委会即将进行的释法行为，是对于香港高度自治和司法独立的干涉和侵犯。比如，香港大律师公会对此事发表声明，认为“全国人大常委会如执意在此阶段主动作出释法，将对香港特别行政区的独立司法权和终审权带来极大的冲击，亦会严重削弱港人以至国际间对一国两制、港人治港、高度自治的信心”。香港大律师公会的观点，具有一定的代表性，体现了香港专业界对于“港独”问题的绥靖态度，而这种观点不仅缺乏基本的法律素养，更是反映了香港反对派对于中央政府的天然恐惧与排斥。虽然“一国两制”和基本法赋予了香港高度自治的权力，但是这种自治权的边界也是明确的——“两制”必须受制于“一国”的前提，如果香港的极端势力妄图破坏“一国”的政治框架，此时中央政府就必须果断采取措施。因而全国人大常委会对于“宣誓风波”的主动释法，不会削弱“一国两制”和基本法的权威，而是在尽力维护“一国两制”的延续和发展。

维护国家尊严、保卫国家利益是包括香港居民在内的全体中国公民的宪法义务。我国宪法第54条规定“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为”。香港基本法第1条规定“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分”，第23条规定“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为”。这些宪法和基本法的规定，明确了香港居民承担维护国家尊严、利益和统一的义务。香港立法会议员作为民意代表，更应该模范地履行宪法和基本法设定的义务。基本法第104条规定的“宣誓制度”，正是从程序上确认和强化议员的忠诚义务。在“宣誓风波”中，梁、游二人通过拙劣的伎俩，试图逃避宣誓忠诚的程序，对国家进行公开的侮辱，且事后毫无悔过之意，已然丧失了成为民意代表的基本资格。如若中央政府、香港政府放任此种行为的发生，则会导致“港独”在香港愈演愈烈。因而全国人大常委会的释法行为不仅是必要的管治方式，而且是必须采取的应急措施。

就全国人大常委会主动解释基本法的方式而言，也有严格的基本法依据。从基本法第158条的结构来看，全国人大常委会对于基本法的解释权具有基础性和原生性的特征，而香港法院的解释权则是从属的和派生的。在全国人大常委会解释基本法时，无论是主动解释或应国务院、香港特区政府、香港终审法院的提请而被动解释，都是符合基本法的。究其实质而言，这是由全国人大常委会作为最高国家权力机关的常设机关的宪制地位决定的。事实上，在1999年的“刘港榕诉入境处处长”一案中，香港终审法院也认为，全国人大常委会拥有对香港基本法的主动解释权，并且这种解释权是“全面且不受限制的”（general and unqualified）。在此之前，全国人大常委会已经四次解释基本法，其启动方式也不尽相同：1999年关于“居港权”问题的解释和2005年关于“特首任期”的解释，均是由香港政府请求国务院提请常委会进行解释的；2004年关于香港普选问题的解释，系由全国人大常委会主动进行的；而在2011年关于“国家豁免”问题的解释，则是由香港终审法院向全国人大常委会提出的。由此可见，围绕全国人大常委会基本法解释权的启动程序问题，已经形成了多种方式并存的惯例。此次全国人大常委会主动对“宣誓条款”进行解释，既有法理依据，也有实践中的惯例支撑。

概而言之，“宣誓风波”应该放置在香港近年来本土主义和“港独思潮”泛滥的背景下进行理解，清醒认识到风波背后的政治和法律问题。香港居民负有维护国家安全、荣誉和利益的宪法义务，香港立法会议员更加应该体现对于国家和特区的政治忠诚，并且通过宣誓程序明确表达和体现出来。而梁、游二人的恶劣行径，已经突破了宪法和基本法设定的政治底线，丧失了作为民意代表的资格。全国人大常委会通过解释基本法，正本清源地解决“宣誓风波”带来的香港政治危机，既符合基本法的要求，也满足香港爱国爱港居民的期待。基本法也规定“如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准”。这意味着，在全国人大常委会作出解释之后，香港高等法院将依据该解释，判定取消梁、游二人的立法会议员的就任资格。若梁、游二人将此案上诉至终审法院，基本法的解释对于终审法院显然也具有当然的约束力。全国人大常委会对于基本法解释，将成为震慑和规制香港日渐猖獗的“港独”言论和行为的法治利器。

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