论跨国有组织犯罪的惩治

　　随着犯罪的不断演化，出现了有组织犯罪。在全球化不断加剧的背景下，犯罪也呈现出跨国性的特征，国际犯罪成为了一种必须予以充分重视的犯罪类别。国际犯罪大都表现为有组织性，因而跨国有组织犯罪便成为国际犯罪的主流。有组织犯罪历来都被认为是犯罪的最高形态，这种犯罪对国家、社会等造成的损失、构成的威胁是其他犯罪所无法比拟的。可以说，遏制住有组织犯罪便可扼制住犯罪这条“毒蛇”的要害。犯罪的跨国性使跨国犯罪具有了不同于传统犯罪的许多特征，也为治理这种犯罪提出了许多新的课题。比如：世界经济向着全球化、一体化发展的同时，国际社会的多元化态势并没有消减，各国各民族的政治制度、文化传统、法律制度仍然存在很大差异，而这些差异又为跨国有组织犯罪提供了避风港。犯罪分子会选择在风险最小的国家和地区设立基地和据点，最大限度地逃避法律的制裁，以减少犯罪成本。发展中国家的政治制度、法律制度往往滞后于经济的发展，许多地方存在着法律盲点，容易被跨国有组织犯罪分子钻空子。而发达国家的法律在形式上又过分强调保护人权，为犯罪分子的藏匿提供了良好的去处。显而易见，跨国犯罪要比单纯的国内犯罪难以应对。其一方面是犯罪的最高形式，另一方面是因跨国而大大提升难度系数的犯罪，这两个要素叠加，就使得跨国有组织犯罪成为一种最难应对的犯罪。

　　当然，当此类犯罪尚处于萌芽之期，我们大概只要对其保持警惕，并稍加关注即可，但当此类犯罪已对世界各国和国际社会的安全与发展构成严重威胁的时候，作为理论与实务部门的工作者们就很有必要对这类犯罪的有关问题进行系统和深入的研究。

　　跨国有组织犯罪在全球范围内呈现出急剧增长的态势，并对各国和国际社会形成严重威胁。冷战结束后，随着国际社会紧张局势的缓和、经济与科技的发展，跨国有组织犯罪正以前所未有的速度发展着，从北美到南美、从西欧至东欧、从亚洲到澳洲和非洲，全世界都面临着跨国有组织犯罪的严重挑战。在北美，美国是现代有组织犯罪滋生、发展和向外扩散的主要基地，同时，美国也因其对非法物资和非法服务的巨大需求、高度发达的交通、通讯和金融体制而成为跨国有组织犯罪者争夺的最重要的市场。活跃在美国的跨国犯罪组织，有闻名于世的意大利黑手党、哥伦比亚的国际贩毒集团、亚裔的“三合会”和其他黑社会组织、新起的俄国和东欧人的犯罪集团以及来自世界各地的恐怖主义组织。加拿大的有组织犯罪也趋于恶化，其黑帮活动在很大程度上与美国黑帮密切相关。在欧洲，跨国有组织犯罪活动逐渐加剧。除原有的意大利黑手党以及活跃在英国、法国、德国、瑞士、西班牙等国的走私集团、贩毒集团、洗钱集团的猖獗犯罪活动外，东欧地区因时局巨变，境外犯罪组织乘虚而入，境内也滋生了不少犯罪组织。如今俄罗斯有组织犯罪集团已经活跃在西欧和北美各地。在亚洲，以港澳台为主的华人“三合会”组织有“竹联帮”、“14K帮”、“和记”等活跃在世界各地的帮派，它们在欧美、澳洲设有基地，并向其他地区扩张。①东南亚“金三角”地区的国际贩毒集团一直活跃在国际毒品市场，控制着亚洲和澳洲各国毒品的主要来源，是东南亚地区难以除掉的毒瘤。中国大陆自改革开放以来，境内的犯罪组织大量滋生，境外犯罪组织的渗透也日趋严重，境内犯罪组织与港澳地区犯罪集团和国外黑帮相互勾结，共同组织贩毒、走私以及向国外偷渡等犯罪活动。②尤其是近几年，随着全球信息化、经济全球化和政治多极化进程的加深，世界各国在经济、政治领域的相互交往日益增多，与此同时，有组织犯罪跨国性、全方位发展趋势亦愈来愈严重，国界已无法阻挡当代有组织犯罪分子的脚步。“犯罪分子眼中是没有国界的，同样，犯罪也是不受国界限制的。在世界联系越来越紧密的今天，跨国犯罪越来越司空见惯，从而给各国司法机关在打击和预防犯罪方面造成的问题也越来越严重。”③跨国有组织犯罪的领域已经由洗钱、走私、贩毒等犯罪发展到贩卖人口、抢劫、商业贿赂、贪污、伪造货币、侵犯知识产权、经济间谍、恐怖主义活动等更大范围。④跨国有组织犯罪的活动，已经构成了对世界各国和国际社会安全与发展的严重威胁，它直接威胁国际社会的政治稳定、人民安全、社会组织的存续和经济发展。正如中国全国人大常委会委员长吴邦国在2005年12月9日召开的亚欧总检察长会议上所指出的：“一些新型犯罪不断滋长，特别是恐怖犯罪、腐败犯罪、洗钱犯罪、毒品犯罪等跨国有组织犯罪已成为国际社会的公害。”⑤跨国有组织犯罪的发展速度之快、范围之广、规模之大、手段之狡诈、危害之深，已经引起了联合国等有关国际组织、区域组织和世界各国政府的高度重视。世界各国正携起手来，进行多方位的合作，并积极探寻惩治与防范跨国有组织犯罪的途径与方法。

　　于2000年11月15日在日内瓦通过的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（以下简称《巴勒莫公约》）是联合国历史上制定的专门用于打击跨国有组织犯罪的第一部具有分水岭意义的国际刑法公约，也是国际社会以全球化手段对付全球化时代跨国有组织犯罪挑战的巨大成就。此公约及其附加议定书的签署是加强打击跨国有组织犯罪力度的重要一环。与此同时，国际社会的学者们也对跨国有组织犯罪进行着多方位的研究，并有不少成果问世。通过对国内一系列研究成果的阅读、梳理，笔者发现这一系列研究存在这样的现象：即作为一种应用研究，研究方法较为单一，多数研究只是一种从理论到理论的演绎，而缺少从观察资料开始，尤其是观察案例的研究开始，通过概括性模式到理论的归纳过程。在研究中较少使用问卷调查、实地观察等方法。同时，研究的成果里尚未发现有系统地、全面地阐述惩治跨国有组织犯罪对策之内容。本文试图在研究方法上有所突破：力争做到采用多种研究方法进行研究，在界定跨国有组织犯罪概念、简要分析跨国有组织犯罪特征、分辨跨国有组织犯罪类别的基础上，提出跨国有组织犯罪之惩治方案。

　　一、跨国有组织犯罪的概念、特征及种类

　　在对跨国有组织犯罪进行界定之前，必须先弄清国际犯罪、跨国犯罪及有组织犯罪等。一般认为，国际犯罪是指严重危害国际社会的共同利益，违反国际刑法规范，应当承担刑事责任的行为。而跨国犯罪是指涉及两个以上国家并触犯了它们的刑事法律的行为。①“有组织”应是指犯罪成员达到了一定的量，而且这一一定数量的成员之间的结合存在着组织性。对有组织犯罪，我们可以采纳《巴勒莫公约》的认定标准。根据公约第2条的规定可知，公约中的“有组织犯罪集团”系指3人或多人所组成的、在一定时间内存在的、为了实施一项或多项严重犯罪或根据该公约确立的犯罪以直接或间接获得金钱或其他物质利益而一致行动的有组织结构的集团。“严重犯罪”系指构成可受到最高刑至少4年的剥夺自由或更严厉处罚的犯罪的行为：“有组织结构的集团”系指并非为了立即实施一项犯罪而随意组成的集团，但不必要求确定成员职责，也不必要求成员的连续性或完善的组织结构。

　　《巴勒莫公约》把跨国有组织犯罪界定为：有组织犯罪集团实施的、严重的跨国犯罪。

　　我们综合以上分析及《巴勒莫公约》的相关规定，给跨国有组织犯罪下这样的一个定义：跨国有组织犯罪是指3人以上有组织地实施的、涉及两个以上国家并触犯了它们的刑事法律的行为。

　　跨国有组织犯罪除了具有跨国性和有组织性两大明显特征外，还具有渗透性、控制性，犯罪手法的现代化与智能化以及经济性等特征。

　　所谓跨国性，是指犯罪涉及两个以上国家，并触犯了它们的刑事法律。根据《巴勒莫公约》规定，只要有以下情形之一的就属跨国。一是在一个以上的国家实施的犯罪；二是虽在一国实施，但其准备、筹划、或控制的实质性部分发生在另一国的犯罪；三是犯罪在一国实施，但涉及在一个以上国家从事犯罪活动的有组织犯罪集团；四是犯罪在一国实施，但对于另一国有重大影响。

　　组织性是跨国有组织犯罪外在表现特征。所谓组织性，是指由一定数量的人，结成一个相对固定的团伙，并为一定的目的而有预谋、有计划地实施一定的行为。我们认为，对组织性的确认可以参照《巴勒莫公约》的规定，根据这一规定来确定犯罪的有组织性也是最为合适的。即：一定数量的人，其人数应是3人或多人；一个相对固定的团伙指的是团伙应该有其名称，并在一段时间内存在，“但不必确定成员职责，也不必要求成员的连续性或完善的组织结构”；②并为了获取利益之目的而有策划地实施一项或多项严重犯罪。尽管《巴勒莫公约》对组织形成的人数规定的起点只有3人，但通常情况下跨国有组织犯罪集团的组成人数往往相当多。这种组织的阶层划分也很严密，内部纪律就更加严格。为了完成某种犯罪任务，实现其犯罪意图，犯罪团伙要进行长时间、大规模的组织工作，表现为犯罪的计划性。通常跨国有组织犯罪从犯罪预谋、人员分工、犯罪工具制造到实施具体犯罪行为，表现出极明显的国际性分工趋势。这种国际分工包括了地域分工和行业分工。随着国际社会对跨国有组织犯罪打击力度的加大，跨国有组织犯罪之间各种形式的联盟也处在逐步形成当中。跨国有组织犯罪的组织性特征更加明显。

　　渗透性与控制性是跨国有组织犯罪的内在表现形式。所谓渗透性，是指跨国有组织犯罪组织与政界、商界等相勾结，犯罪组织渗入合法的经济组织、机关、团体及其他公共机构，致使犯罪组织披上了“合法”的外衣，而犯罪组织的这种“合法化”又进一步导致了“合法”活动的犯罪化。所谓控制性，是指犯罪组织在一定区域、一定行业范围内，以暴力、威胁或其他手段形成非法控制或产生重大影响。随着世界经济和金融的全面开放，这种趋势日趋加剧，因为法律和法规制约的日趋减少以及控制的日趋削弱，为犯罪组织侵蚀控制公共机构大开方便之门。

　　犯罪日益现代化和智能化，是指跨国有组织犯罪集团其手法的表现形式。犯罪组织利用现代科学技术手段武装自己，借助先进的设备实施犯罪，同时通过各种途径不断提高自身的素质和犯罪水平。跨国有组织犯罪集团依靠其雄厚的经济实力，为进行更大规模的犯罪和对抗各国政府的打击，不惜花巨资购买并使用各种先进的交通、通讯工具和武器装备。①并通过有目的、有计划的培训不断提高犯罪水平。

　　犯罪分子集合起来组成跨国犯罪组织的动力正来源于其经济目的，经济特征是跨国有组织犯罪的本质属性。跨国有组织犯罪的经济特征，包含两方面的含义：一方面，跨国有组织犯罪是在一定经济基础之上产生和发展的，另一方面，跨国有组织犯罪的经济目的决定其一切其他特征和行为。“对所有跨国有组织犯罪集团而言，无论是进行何种犯罪，其根本目标都是追逐更大的经济利益，攫取更多的财富。尽管其在许多场合也影响政治或追求权势，但这也只是其犯罪手段或附随现象而已。”②

　　按照跨国有组织犯罪的概念界定，在世界范围内，这类犯罪的数量应是相当多的。而且，由于经济全球化、全球信息化和世界多极化，近几年跨国有组织犯罪也出现了多样化趋势。但根据实际情况，结合《巴勒莫公约》的有关规定，并从跨国有组织犯罪所侵犯的客体出发进行分类，比较常见、危害较大、需引以高度重视的跨国有组织犯罪主要有危害公共安全、妨害社会管理秩序、破坏市场经济秩序、侵犯人身权利、侵犯财产权利以及其他跨国有组织犯罪等6大类，共计近20种。

　　1.危害公共安全的跨国有组织犯罪

　　这类犯罪是指3人以上有组织实施的，故意地危害不特定多人的生命、健康、重大公私财产以及社会生产、工作和生活安全的，并涉及两个以上缔约国的行为。它侵犯的客体是不特定多人的生命、健康、重大公私财产以及社会生产、工作、生活的安全。客观方面表现为3人以上有组织实施危害国际社会公共安全的行为。犯罪主体是3个以上组成的组织。这种犯罪只能是故意。从对跨国有组织犯罪的研究情况看，当前这种犯罪比较常见的有跨国恐怖活动、跨国贩运武器、劫持飞机等3种。

　　2.妨害社会管理秩序的跨国有组织犯罪。这类犯罪是指3人以上有组织实施的，妨害缔约国国家机关对社会的管理，破坏社会正常秩序，并涉及两个以上国家的行为。这类犯罪侵犯的同类客体是社会秩序。当然，跨国组织在实施这类犯罪的过程中除了对社会秩序造成妨害外，还可能同时对其他客体造成侵犯或侵害。当前，妨害社会管理秩序的犯罪是跨国有组织犯罪中表现得最为突出的一类。比较常见的妨害社会管理秩序的跨国有组织犯罪包括跨国贩毒、跨国盗运艺术文化遗产、偷运移民、跨国非法买卖人体器官、妨害司法等。

　　3.破坏市场经济秩序的跨国有组织犯罪

　　这类犯罪是指3人以上有组织实施的，违反缔约国国家经济管理法规，破坏缔约国国家经济管理的体制和活动，危害缔约国国家市场经济秩序，并涉及两个以上国家的行为。当前，这类犯罪是最活跃的跨国有组织犯罪，犯罪的花样及手法变化得特别快。犯罪分子利用全球化这一客观情势，想方设法进行破坏市场经济秩序的犯罪活动。常见的破坏市场经济秩序的跨国有组织犯罪包括跨国诈骗、制贩假币等。而随着经济全球化进一步加剧，这类犯罪会呈现出更加复杂的态势。

　　4.侵犯人身权利的跨国有组织犯罪

　　这类犯罪是指3人以上有组织实施的，侵犯了缔约国国民人身权利，并涉及两个以上国家的行为。当前这类跨国犯罪比较常见的有跨国贩运人口、跨国绑架等。

　　5.侵犯财产权利的跨国有组织犯罪

　　这类犯罪是指3人以上有组织实施的，侵犯了缔约国私人财产权利，并涉及两个以上国家的行为。当前这类跨国犯罪比较常见的有海盗、跨国盗运机动车辆等。

　　6.其他类型的跨国有组织犯罪

　　此处“其他类型的跨国有组织犯罪”主要有两种情况：一是系其他犯罪的上游或下游犯罪。如跨国洗钱、跨国贿赂。二是多种犯罪的集合，即该种犯罪可能同时侵犯了多种犯罪客体。如跨国网络犯罪。

　　除上述5大类犯罪里提到的犯罪种类外，常见的其他跨国有组织犯罪还有跨国抢劫、破坏生态环境、侵犯外国知识产权、假破产、侵蚀合法产业等。

　　二、跨国有组织犯罪的惩治对策

　　在了解了跨国有组织犯罪的概念、特征及主要的表现形式后，就为我们寻找跨国有组织犯罪的惩治对策提供了基础。同时，为了实现拟定对策的有效性，还必须对惩治跨国有组织犯罪与惩治其他犯罪的重要不同点进行把握：总体而言，这一不同点指的是跨国有组织犯罪属于犯罪的最高形式——地域上的跨国性、结构上的组织性及犯罪手法的高度智能化。这一不同点决定了由于地域上的跨国性使犯罪分子可以便于利用法域间的法律冲突逃避惩罚，①也决定了案件的处置需要实行跨法域的合作，这也决定了惩治跨国有组织犯罪必须有凌驾于国家之上的以国际法为依据进行全方位的国际合作，还决定了惩治这类犯罪必须采用非常规之手段。在这里，我们依据跨国有组织犯罪的特征，在全面解读《巴勒莫公约》的基础上，提出惩治跨国有组织犯罪的具体对策。这些对策之间有机联系，将它们组合起来则形成了惩治跨国有组织犯罪的比较完整方案。

　　（一）遵循正确的指导原则

　　所谓正确的指导原则，应是指从总体上讲有利于惩治和防范跨国有组织犯罪，有利于维护世界和平和发展，且相对被公认的一些原则。符合这样条件的原则必须是国际公约中体现或规定的。关于惩治跨国有组织犯罪的正确指导原则，在《巴勒莫公约》及其他国际文件中有着明确的规定，在惩治跨国有组织犯罪时应遵循这些原则，并依据这些原则开展各项活动。

　　1.维护主权原则

　　主权是一个国家独立自主地处理本国对内对外事务的最高权力，是国家的重要属性，尊重国家主权是处理一切国际事务的出发点和归宿。①根据《巴勒莫公约》第4条的规定，缔约国在履行公约义务时，应恪守各国主权平等和领土完整原则、不干涉别国内政原则。公约的任何规定均不赋予缔约国在另一国领土内行使管辖权和履行该另一国本国法律规定的专属于该国当局的职能的权利。这一原则既防止了利用打击跨国有组织犯罪为借口干涉别国主权的情况，又防止了因为管辖权引起的国际冲突或矛盾。

　　2.严厉惩治原则

　　根据《巴勒莫公约》第11条第1、2款的规定，各缔约国均应使根据该公约第5条、第6条、第8条和第23条确立的犯罪受到与其严重性相当的制裁；为因该公约所涵盖的犯罪起诉某人而行使本国法律规定的法律裁量权时，各缔约国均应努力确保针对这些犯罪的执法措施取得最大成效，并适当考虑到震慑此种犯罪的必要性。根据第11条第4款的规定，各缔约国均应确保其法院和其他有关当局在考虑早释或假释已被判定犯有该公约所涵盖的犯罪者的可能性时，顾及此种犯罪的严重性。又根据公约第34条第3款的规定，为预防和打击跨国有组织犯罪，各缔约国均可采取比该公约的规定更为严格或严厉的措施。这一原则表明了国际社会对跨国有组织犯罪给予严厉打击的态度。

　　3.被告人出庭原则

　　根据《巴勒莫公约》第11条第5款的规定，各缔约国均应在适当情况下在其本国法律中对于该公约所涵盖的任何犯罪规定一个较长的追诉时效期限，并在被指控犯罪的人逃避司法处置时规定更长的期限。规定较长的追诉时效期限及诉讼时效其目的在于保证被告人的出庭。

　　4.行使管辖权原则

　　根据《巴勒莫公约》第15条第3、4款的规定，各缔约国应采取必要措施，在被指控人在其领域内而其仅因该人系其本国国民而不予引渡时，或在被指控人在其领域内而其不引渡该人时，确立其对该公约所涵盖的犯罪的管辖权。这一不引渡时应行使管辖权原则有利于确保跨国有组织犯罪案件的起诉效果。有关缔约国在程序和证据方面的合作有利于诉讼的顺利进行。

　　5.双重犯罪原则

　　双重犯罪是指某个行为依请求国法律和被请求国法律都认为是犯罪行为。在一国司法管辖范围内，该国对犯罪的认定是完全以本国法律为准绳的，无需考虑他国的法律。这是最起码的司法原则。但是，由于惩治跨国有组织犯罪时常常涉及他国，任何一个国家单凭本国的力量都无法完成相关的特定任务，而必须有他国的介入才能顺利进行。这就意味着，只有当事国双方对所需办理的事项都认为符合本国法律，双方才能进入实质性的合作。尽管《巴勒莫公约》对跨国有组织犯罪行为作了具体的规定，但在惩治跨国有组织犯罪的过程中，对被指控人的行为性质的确认仍然会有分歧，如果存在分歧，合作就无法进行，惩治工作也就无法顺利展开。只有双方都认为正在办理的事务属于刑事事务，被指控的行为才是犯罪行为，合作才有基础。这条原则与保护主权原则是密切相连的。

　　以上5条原则从不同的角度阐述了惩治跨国有组织犯罪的重要问题。维护主权与双重犯罪原则划出了惩治跨国有组织犯罪时可为与不可为的底线；严厉惩治原则表明了国际社会惩治跨国有组织犯罪的态度；而被告人出庭与行使管辖权原则则从制度层面为惩治跨国有组织犯罪提供了保障。5条原则互相联系，维护主权与双重犯罪原则是前提，唯有遵循这样的原则，惩治犯罪、实现合作才有基础。如若在惩治犯罪的过程中侵犯了他国的主权或相互间对罪与非罪都还存在着分歧，那么相互间就无法形成有效的合作，共同打击跨国犯罪也就失去了基础。而如果国际社会不能旗帜鲜明地表达对跨国有组织犯罪进行严厉打击的态度，那么，世界上不同的国家在打击跨国有组织犯罪时就无法做到步调一致，惩治的效能必将受到影响。而如果失去了制度上的保障，正常的诉讼可能都无法进行，要做到高效、严厉地惩治跨国有组织犯罪更是不可能。

　　（二）开展国际合作

　　国际合作是国际法的一个基本原则，是指各国不论在政治、经济及社会制度上有何差异，均有义务在国际关系的各个方面彼此合作，以期维持国际和平和安全，并增进国际经济安定与进步、各国的一般福利及不受此种差异所生歧视。①

　　这里所说的国际合作是指国际刑事合作，即在惩治跨国有组织犯罪中，各个国家的相互协助与配合。包括缔结打击有组织犯罪的国际公约、签署多边和双边条约、确认跨国犯罪的管辖、引渡罪犯、展开侦查、通缉和逮捕等方面的司法协助、执法方面的合作，以及为了惩治跨国有组织犯罪的联合研究和联合行动。

　　任何一个国家独立地应对跨国有组织犯罪都是困难的和不可能的，这是由于各国刑事管辖的局限性和跨国犯罪的国际性本身所决定的。按照国际社会公认的原则，同一个犯罪人就同一个犯罪，只能由一个国家来审理。对于跨国有组织犯罪来说，往往同时存在几个国家都有管辖权的情况，而案件只能由一个国家审理，最终由哪个国家进行审理，不仅需要这些国家的协商，更需要其他国家的协助和配合，国际合作是必不可少的。

　　而就一些特定的跨国有组织犯罪来说，比如，对付跨国恐怖活动，要彻底清除恐怖主义因素，只靠军事打击和单向的大国合作仍难奏效。更广大范围、更众多领域、更高信任度的国际合作，才是从根本上遏制和铲除地区恐怖主义的最佳途径。建立起多支点、多体系的国际合作保障是惩治跨国有组织犯罪必不可少的。

　　在近30年里，国际社会，尤其是联合国基于对跨国有组织犯罪的逐步认识，一步一步地制定了惩治与防范跨国有组织犯罪的决议、行动计划和国际公约，为国际社会的广泛合作铺平了道路。自1975年联合国第五届预防犯罪和犯罪待遇大会起，跨国有组织犯罪问题开始受到重视。每五年一次的会议在第七届大会上通过了米兰计划，充分肯定了有组织犯罪的国际性和国际社会作出协调一致反映打击犯罪的必要性。第八届会议上，更进一步明确了国际合作打击有组织犯罪的预防战略。1994年，那不勒斯有组织跨国犯罪问题世界部长会议，是国际社会合作打击跨国有组织犯罪的里程碑。会议一致通过了《那不勒斯政治宣言和打击有组织跨国犯罪全球行动计划》和《建立一个国际特别工作组》的决议。1994年以后，惩治和防范跨国有组织犯罪的国际合作越来越紧密，预防犯罪和刑事司法委员会召开的几次会议，进一步巩固了那不勒斯会议的成果，并使会议的行动计划的实施得以在各国实现。1998年，预防犯罪和刑事司法委员会、经济和社会理事会共同建议设立一个不限名额的政府间特设委员会，负责拟订一项打击跨国有组织犯罪的综合性国际公约。该委员会成立后积极工作，终于在2000年7月在维也纳举行的第十届会议，完成了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》草案的定稿工作。2000年11月15日，在巴勒莫，联合国大会通过了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，并于当日开放签署。①

　　《巴勒莫公约》为国际合作打击跨国有组织犯罪打下了坚实的基础。标志着国际合作打击有组织犯罪从此走向法律轨道。“它表明国际社会决心有效地打击这种全球威胁。这些法律文书消除了文化观点方面的分歧，确立了共同的主题和标准，并为各国政府特别是执法机构之间的合作行动提供了一种结构和数种工具。”②“当然《巴勒莫公约》还需要各个缔约国认真履行和遵守，才能真正发挥它应有的效果。但是，毕竟各个缔约国在国际合作方面达成了协议，进行国际合作成为遵守条约的义务，正是这种义务，使得国际合作成为打击跨国有组织犯罪的最有效途径。”③

　　（三）建设专业化队伍及对发展中国家的援助

　　1.建设专业化队伍

　　跨国有组织犯罪是犯罪的最高形式，这类犯罪的特点决定了对付这种犯罪的困难与艰巨。为了有效地对付跨国有组织犯罪，要求应对主体必须具有专业化的水准：摸清跨国有组织犯罪的规律特点，预测其变化趋势，把握其犯罪伎俩；具备惩治与防范跨国有组织犯罪的条件；掌握惩治与防范跨国有组织犯罪的技术和方法等等。为了实现这一目标，要求国际组织、各相关缔约国必须建立应对跨国有组织犯罪的专业队伍，并且经常地对相关执法人员进行培训。

　　关于执法人员的培训问题，《巴勒莫公约》第29条作了规定：

　　第一，各缔约国均应在必要时为其执法人员，包括检察官、进行调查的法官和海关人员及其他负责预防、侦查和控制本公约所涵盖的犯罪的人员开展、拟订或改进具体的培训方案。这类方案可包括人员借调和交流。这类方案应在本国法律所允许的范围内特别针对以下方面：（1）预防、侦查和控制该公约所涵盖的犯罪的方法；（2）涉嫌参与该公约所涵盖的犯罪的人所使用的路线和手段，包括在过境国使用的路线和手段，以及适当的对策；（3）对违禁品走向的监测；（4）侦查和监测犯罪所得、财产、设备或其他工具的去向和用于转移、隐瞒或掩饰此种犯罪所得、财产、设备或其他工具的手法，以及用以打击洗钱和其他金融犯罪的方法；（5）收集证据；（6）自由贸易区和自由港中的控制手段；（7）现代化执法设备和技术，包括电子监视、控制下交付和特工行动；（8）打击借助于计算机、电信网络或其他形式现代技术所实施的跨国有组织犯罪的方法；（9）保护被害人和证人的方法。

　　第二，缔约国应相互协助，规划并实施旨在分享该条第一款所提及领域专门知识的研究和培训方案，并应为此目的酌情利用区域和国际会议和研讨会，促进对共同关心的问题，包括过境国的特殊问题和需要的合作和讨论。

　　第三，缔约国应促进有助于引渡和司法协助的培训和技术援助。这种培训和技术援助可包括对中心当局或负有相关职责的机构的人员进行语言培训、开展借调和交流。

　　第四，在有双边和多边协定的情况下，缔约国应加强必要的努力，在国际组织和区域组织的范围内以及其他有关的双边和多边协定或安排的范围内，最大限度地开展业务及培训活动。

　　这些规定很具体，对相关问题考虑得很细致、很周到，具有较强的可操作性。对培训既提出了具体的要求，又提出了条件保障。它是拟定惩治跨国有组织犯罪专业人员培训方案的重要依据。在惩治跨国有组织犯罪时，我们必须依据这些规定对执法人员进行培训，并依靠专业队伍有计划、有目的地对跨国有组织犯罪进行专门的研究。

　　2.加强对发展中国家的援助

　　正如“木桶”理论所阐释的那样，如果世界上的一些国家惩治跨国有组织犯罪的能力弱，那么就会影响整个世界惩治跨国有组织犯罪的整体能力。由于发展中国家经济、法律、技术等方面的原因，它们惩治跨国犯罪的能力是比较弱的，因此，必须有针对性地进行培训，以提高发展中国家对付跨国有组织犯罪的能力。为此，《巴勒莫公约》第30条对通过经济发展和技术援助执行公约作了规定：

　　第一，缔约国应相互协调并同国际和区域组织协调，尽可能作出具体努力：（1）加强其同发展中国家在各级的合作，以提高发展中国家预防和打击跨国有组织犯罪的能力；（2）加强财政和物质援助，支持发展中国家同跨国有组织犯罪作有效斗争的努力，并帮助它们顺利执行该公约；（3）向发展中国家和经济转型期国家提供技术援助，以协助它们满足在执行该公约方面的需要。为此，缔约国应努力向联合国筹资机制中为此目的专门指定的账户提供充分的经常性自愿捐款。缔约国还可根据其本国法律和本公约规定，特别考虑向上述账户捐出根据该公约规定没收的犯罪所得或财产中一定比例的金钱或相应的价值；（4）根据该条规定视情况鼓励和争取其他国家和金融机构与其一道共同努力，特别是向发展中国家提供更多的培训方案和现代化设备，以协助它们实现该公约的各项目标。

　　第二，上述措施应尽量不影响现有对外援助承诺或其他多边、区域或国际一级的财政合作安排。

　　第三，缔约国可缔结关于物资和后勤援助的双边或多边协议或安排，同时考虑到为使该公约所规定的国际合作方式行之有效和预防、侦查与控制跨国有组织犯罪所必需的各种财政安排。

　　以上就缔约国与发展中的合作，对发展中国家的财政、物质援助，提供培训方案和设备等作了专门的规定。为了这些援助活动能顺利实现，条约还专门规定了援助经费的来源渠道和方式，规定了应通过缔结双边或多边协议或安排，以保证合作和援助落到实处。这些详尽的规定是加强对发展中国家实施援助的重要依据。

　　（四）采取切实可行的惩治措施

　　1.明确跨国有组织犯罪行为

　　要对跨国有组织犯罪实施惩治，首先必须识别跨国有组织犯罪，对参加跨国有组织犯罪的行为加以认定。识别跨国有组织犯罪最好的依据就是《巴勒莫公约》。该公约第5条第1款规定，只要有下列故意行为之一的就可规定为刑事犯罪：

　　（1）下列任何一种或两种有别于未遂或既遂的犯罪的行为：①为直接或间接获得金钱或其他物质利益而与一人或多人约定实施严重犯罪，如果本国法律要求，还须有其中一名参与者为促进上述约定的实施的行为或涉及有组织犯罪集团；②明知有组织犯罪集团的目标和一般犯罪活动或其实施有关犯罪的目的而积极参与下述活动的行为：a.有组织犯罪集团的犯罪活动；b.明知其本人的参与将有助于实现上述犯罪目标的该有组织犯罪集团的其他活动。

　　（2）组织、指挥、协助、教唆、便利或参谋实施涉及有组织犯罪集团的严重犯罪。另根据公约第5条第3款和第34条第2款的规定，其本国法律要求根据第5条第1款1项1目确立的犯罪须涉及有组织犯罪集团方可成立的缔约国，应确保其本国法律涵盖所有涉及有组织犯罪集团的严重犯罪，其他缔约国则均应在本国法律中将根据公约第5条确立的犯罪规定为犯罪，而不论其是否如公约第3条第1款所述具有跨国性或是否涉及有组织犯罪集团。

　　如上所述，这些规定是识别跨国有组织犯罪行为的最好依据。国际社会及各缔约国在新的识别标准尚未制定前，最好都采用这一识别标准。大家可以在学术上对何谓跨国有组织犯罪发表不同的看法，但在行动中最好按照统一标准，做到步调一致。当然，本条所规定之内容存在文句晦涩难懂之不足，各缔约国可以根据本国语言之特点进行梳理性的阐述。

　　2.合理确立管辖权

　　由于跨国有组织犯罪的行为地、行为人以及侵犯的法益涉及外国因素，因此，关于跨国有组织犯罪案件的管辖权出现争议就十分常见。如果案件的管辖无法得以落实，跨国有组织犯罪的侦查等工作便无从开始，如果对跨国有组织犯罪的刑法效力冲突问题无法解决，诉讼就不能顺利进行。合理确立管辖权，解决刑法上的效力冲突，才能做到及时对跨国有组织犯罪进行诉讼。关于管辖权问题，依旧可以按照《巴勒莫公约》第15条和第21条的规定执行：

　　（1）各缔约国在下列情况下应采取必要措施，以确立管辖权：①犯罪发生在该缔约国领域内或犯罪发生在犯罪时悬挂该缔约国国旗的船只或已根据该缔约国法律注册的航空器内。②犯罪系针对该缔约国国民；犯罪者为该缔约国国民或在其境内有惯常居所的无国籍人；该犯罪系发生在本国领域以外的、根据该公约第5条第1款确立的犯罪，目的是在本国领域内实施严重犯罪；或发生在本国领域以外的、根据该公约第6条第1款2项2目确立的犯罪，目的是在其领域内进行本公约所确立的洗钱犯罪。

　　（2）如果行使管辖权的缔约国被告知或通过其他途径获悉另一个或数个缔约国正在对同一行为进行侦查、起诉或审判程序，这些国家的主管当局应酌情相互磋商，以便协调行动。缔约国如认为相互移交诉讼有利于正当司法，特别是在涉及数国管辖权时，为了使起诉集中，应考虑相互移交诉讼的可能性，以便对该公约所涵盖的某项犯罪进行刑事诉讼。

　　尽管上述规定从地域、人员、案件类别等方面明确了管辖权，同时指出在可能的情况下进行移交诉讼的必要，似乎对管辖所涉的要素进行了周全的考虑，但因对本条第1款之内容的理解容易出现偏差，因此，在实际工作中，管辖问题的解决可能更为复杂。即便有以上之规定，缔约国间仍然容易产生管辖争议、效力冲突等，而这些争议、冲突依公约之规定仍不易得以解决。各缔约国当局应本着严厉打击跨国有组织犯罪之宗旨，本着协商之原则商议解决管辖争议、冲突问题。

　　3.加强国际司法协助

　　国际司法协助是指有关缔约国，在运用司法手段惩治跨国有组织犯罪时，依据条约和惯例，或者遵循互惠原则，互相之间支持、便利和帮助的司法行为。司法协助涉及的程序问题复杂而烦琐，包括刑事司法协助请求、协助审查、协助请求的拒绝、请求的受理和执行、协助的终止和撤销等。司法协助的内容包括初级协助形式、委托调查和收集证据、协查案件和通缉通报等。跨国有组织犯罪的特点决定了在惩治该犯罪时必须进行国际司法协助。至于如何开展司法协助，《巴勒莫公约》第18条作了规定，主要内容有：

　　（1）协助的提出前提。缔约国应在对该公约所涵盖的犯罪进行的侦查、起诉和审判程序中相互提供最大程度的司法协助；在请求缔约国有合理理由怀疑犯罪具有跨国性时，还应对等地相互给予类似协助。

　　（2）协助的范围。包括：①向个人获取证据或陈述；②送达司法文书；③执行搜查和扣押并实行冻结；④检查物品和场所；⑤提供资料、物证以及鉴定结论；⑥提供有关文件和记录的原件或经核证的副本，其中包括政府、银行、财务、公司或营业记录；⑦为取证目的而辨认或追查犯罪所得、财产、工具或其他物品；⑧为有关人员自愿在请求缔约国出庭提供方便；⑨不违反被请求缔约国本国法律的任何其他形式的协助。

　　（3）资料的提供、接收及处置。缔约国主管当局如认为与刑事事项有关的资料可能有助于另一国主管当局进行或顺利完成调查和刑事诉讼程序，或可促成其根据该公约提出请求，则在不影响本国法律的情况下，可无须事先请求而向该另一国主管当局提供这类资料。提供这类资料，不应影响提供资料的主管当局本国所进行的调查和刑事诉讼程序。接收资料的主管当局应遵守对资料保密的要求，即使是暂时保密的要求，或对资料使用的限制。但是，这不应妨碍接收缔约国在其诉讼中披露可证明被控告人无罪或罪轻的资料。在这种情况下，接收缔约国应在披露前通知提供缔约国，而且如果提供缔约国要求，还应与其磋商。如果在例外情况下不可能事先通知，接收缔约国应毫不迟延地将披露一事通告提供缔约国。

　　（4）协助的约束。如果有关缔约国无司法协助条约的约束，则该条第9至29款应适用于根据该条提出的请求。如果有关缔约国有这类条约的约束，则适用条约的相应条款，除非这些缔约国同意代之以适用该条第9至29款。公约大力鼓励缔约国在这几款有助于合作时予以适用。

　　（5）协助的拒绝。缔约国可以并非双重犯罪为由拒绝提供该条所规定的司法协助。但是，被请求缔约国可在其认为适当时在其斟酌决定的范围内提供协助，而不论该行为按被请求缔约国本国法律是否构成犯罪。

　　（6）移送的条件与要求。在一缔约国境内羁押或服刑的人，如果被要求到另一缔约国进行辨认、作证或提供其他协助，以便为就与该公约所涵盖的犯罪有关的侦查、起诉或审判程序取得证据，在满足以下条件的情况下，可予移送。1.该人在知情后自由表示同意；2双方缔约国主管当局同意，但须符合这些缔约国认为适当的条件。但是，这种移送应符合以下要求：①该人被移送前往的缔约国应有权力和义务羁押被移送人，除非移送缔约国另有要求或授权；②该人被移送前往的缔约国应毫不迟延地履行义务，按照双方缔约国主管当局事先达成的协议或其他协议，将该人交还移送缔约国羁押；③该人被移送前往的缔约国不得要求移送缔约国为该人的交还启动引渡程序；④该人在被移送前往的国家的羁押时间应折抵在移送缔约国执行的刑期。

　　（7）中心当局的指定。各缔约国均应指定一中心当局，使其负责和有权接收司法协助请求并执行请求或将请求转交主管当局执行。如缔约国有实行单独司法协助制度的特区或领土，可另指定一个对该特区或领土具有同样职能的中心当局。中心当局应确保所收到的请求的迅速而妥善执行或转交。中心当局在将请求转交某一主管当局执行时，应鼓励该主管当局迅速而妥善地执行请求。

　　（8）协助请求的形式和内容。司法协助请求应以被请求缔约国能接受的语文以书面形式提出，或在可能情况下以能够生成书面记录的任何形式提出，但须能使该缔约国鉴定其真伪。在紧急情况下，如经有关缔约国同意，请求可以口头方式提出，但应立即加以书面确认。请求书的内容包括：提出请求的当局；请求所涉的侦查、起诉或审判程序的事由和性质，以及进行此项侦查、起诉或审判程序的当局的名称和职能；有关事实的概述，但为送达司法文书提出的请求例外；对请求协助的事项和请求缔约国希望遵循的特定程序细节的说明；可能时，任何有关人员的身份、所在地和国籍；索取证据、资料或要求采取行动的目的。

　　（9）询问的方式。允许以电视会议方式对证人或鉴定人进行询问。

　　（10）资料使用的限制。未经被请求缔约国事先同意，请求缔约国不得将被请求缔约国提供的资料或证据转交或用于请求书所述以外的侦查、起诉或审判程序。本款规定不妨碍请求缔约国在其诉讼中披露可证明被告人无罪或罪轻的资料或证据。

　　（11）拒绝协助的其他情况。①请求未按该条的规定提出；②被请求缔约国认为执行请求可能损害其主权、安全、公共秩序或其他基本利益；③假如被请求缔约国当局依其管辖权对任何类似犯罪进行侦查、起诉或审判程序时，其本国法律将会禁止其对此类犯罪采取被请求的行动；④同意此项请求将违反被请求国关于司法协助的法律制度。另外，缔约国不得仅以犯罪又被视为涉及财政事项为由拒绝司法协助请求。同样，缔约国不得以银行保密为由而拒绝协助。拒绝司法协助时应说明理由。

　　（12）协助的暂缓与条件。被请求缔约国可以司法协助妨碍正在进行的侦查、起诉或审判为由而暂缓进行。但在拒绝或暂缓执行请求事项之前，被请求缔约国应与请求缔约国协商，以考虑是否可在其认为必要的条件下给予协助。请求缔约国如果接受附有条件限制的协助，则应遵守有关的条件。

　　（13）提供协助的证人、鉴定人或其他人员的保护。应请求缔约国请求而同意到请求缔约国就某项诉讼作证或为某项侦查、起诉或审判程序提供协助的证人、鉴定人或其他人员，不应因其离开被请求缔约国领土之前的作为、不作为或定罪而在请求缔约国领土内被起诉、羁押、处罚，或在人身自由方面受到任何其他限制。如该证人、鉴定人或其他人员已得到司法当局不再需要其到场的正式通知，在自通知之日起连续十五天内或在缔约国所商定的任何期限内，有机会离开但仍自愿留在请求缔约国境内，或在离境后又自愿返回，则此项安全保障即不再有效。

　　从以上内容可以看出，关于开展国际刑事司法协助，《巴勒莫公约》作了十分详尽的规定。公约从13个方面入手对国际司法协助的开展进行了全面的规定。规定十分关注协助的可操作性以及在协助中可能面临的方方面面问题。应该说创制公约者考虑得十分周到，这些规定为开展惩治跨国有组织犯罪的国际司法协助提供了重要的依据，目前在惩治跨国有组织犯罪时应依据这些规定开展协助。

　　4.做好情报信息的搜集、交流和利用

　　搜集、存储犯罪情报信息，建立犯罪情报信息交流系统，实现犯罪情报信息的及时传递和利用是信息社会里惩治犯罪的重要对策，尤其是跨国有组织犯罪的跨国性、手段的现代化和智能化等特征，以及在惩治跨国有组织犯罪中跨国取证、互派观察员等实质性国际警务合作还很难开展的情况下，做好情报信息的搜集、交流和利用就显得特别重要。可以说搜集、利用犯罪情报信息是惩治跨国有组织犯罪的基础，及时地交流和利用有效的犯罪情报信息是惩治跨国有组织犯罪的重要工作环节。

　　为了有效地应对跨国有组织犯罪，必须做好情报信息工作。一方面，必须及时跟踪跨国有组织犯罪最新情况，另一方面要加强国际间情报信息的收集、交流和分析工作。对跨国有组织犯罪情报信息的收集、交流和分析，《巴勒莫公约》第28条作了规定：第一，各缔约国均应考虑在同科技和学术界协商的情况下，分析其领域内的有组织犯罪的趋势、活动环境以及所涉及的专业团体和技术。第二，缔约国应考虑相互并通过国际和区域组织研究和分享与有组织犯罪活动有关的分析性专门知识。为此目的，应酌情制定和适用共同的定义、标准和方法。第三，各缔约国均应考虑对其打击有组织犯罪的政策和实际措施进行监测，并对这些政策和措施的有效性和效果进行评估。

　　公约提醒我们，在分析研究有组织犯罪时应与科技和学术界协商，这样才能有效地弄清、把握有组织犯罪集团所采用的技术手段。公约也强调应酌情制定和适用共同的定义、标准和方法。既然是一种跨国性犯罪，采用统一的定义、标准和方法才能为实现有效的合作奠定一定的基础，才能提高惩治的效果。另外，对打击的政策和实际措施进行监测是必要的，通过监测、评估才能为今后的政策、措施修订提供可靠的依据。

　　当然，《巴勒莫公约》对做好情报信息的搜集、交流和利用问题规定得略显不周。如前所述，搜集、利用犯罪情报信息是惩治跨国有组织犯罪的基础，搜集、交流和利用情报信息是惩治跨国有组织犯罪的基础工作、常规工作，要做好情报信息的搜集、交流和利用除了强调应该重视外，平台的搭建，软硬件设施的建设也十分重要，从某种角度讲，唯有做好平台搭建这一基础工作，情报信息的搜集、交流和利用才可能实现。尤其当人类社会正向信息化社会演进，海量的情报信息需要及时、高效地传递之时，做好情报信息交流的基础工作，搭建好交流的平台显得更为重要。因此，国际社会应制定统一标准，通过投入，建立情报信息系统，实现犯罪情报信息资源的及时交流与共享。

　　5.运用联合调查和特殊侦查手段

　　根据跨国有组织犯罪的跨国性、组织性等特点，侦查这种犯罪时必须开展联合调查和采用特殊的侦查手段。

　　联合调查是惩治跨国有组织犯罪的基本手段。对于联合调查《巴勒莫公约》第19条作了规定：缔约国应考虑缔结双边或多边协定或安排，以便有关主管当局可据以就涉及一国或多国刑事侦查、起诉或审判程序事由的事宜建立联合调查机构。如无这类协定或安排，则可在个案基础上商定进行这类联合调查。有关缔约国应确保拟在其境内进行该项调查的缔约国的主权受到充分尊重。

　　进行联合调查特别要注意的是要有联合的依据，这一依据可以是已缔结的双边或多边协定或安排，也可以是针对某一个案进行的具体商定。此外，联合调查还要特别注意遵循维护主权原则。

　　运用特殊侦查手段也是惩治跨国有组织犯罪所必须的，必须采用一些特殊的侦查手段才能实现对跨国有组织犯罪的有效惩治。关于特殊的侦查手段，许多国家的立法都作了规定。《巴勒莫公约》第20条对特殊侦查手段进行了规定：其一，各缔约国均应在其本国法律基本原则许可的情况下，视可能并根据本国法律所规定的条件采取必要措施，允许其主管当局在其境内适当使用控制下交付并在其认为适当的情况下使用其他特殊侦查手段，如电子或其他形式的监视和特工行动，以有效地打击有组织犯罪。其二，为侦查该公约所涵盖的犯罪，鼓励缔约国在必要时为在国际一级合作时使用这类特殊侦查手段而缔结适当的双边或多边协定或安排。此类协定或安排的缔结和实施应充分遵循各国主权平等原则，执行时应严格遵守这类协定或安排的条件。第三，在无该条第2款所列协定或安排的情况下，关于在国际一级使用这种特殊侦查手段的决定，应在个案基础上作出，必要时还可考虑到有关缔约国就行使管辖权所达成的财务安排或谅解。第四，经各有关缔约国同意，关于在国际一级使用控制下交付的决定，可包括诸如拦截货物后允许其原封不动地或将其全部或部分取出替换后继续运送之类的办法。

　　此外，对一些影响特别大的跨国有组织犯罪，如跨国洗钱犯罪、跨国腐败犯罪，除《巴勒莫公约》对打击这些犯罪的措施作出了具体的规定外，《联合国禁毒公约》、《欧洲反洗钱公约》、《联合国反腐败公约》等也对惩治措施作出了具体的规定。

　　其实，在惩治跨国有组织犯罪的实践中，运用特殊侦查手段是比较复杂的问题。一方面是因为各个国家的法律对运用特殊侦查手段的规定不同，另一方面是因为各个国家对何谓特殊侦查手段认识不一。作为国际性的文件，《巴勒莫公约》指出了惩治跨国有组织犯罪时运用特殊侦查手段的必要性，但对什么是特殊侦查手段只明确提到了“控制下交付”，对其他的特殊侦查手段并未给予明确。这样，各个国家在打击犯罪、运用特殊侦查手段时仍然会有障碍。以中国为例，《中华人民共和国刑事诉讼法》并未规定可以采用特殊侦查手段。在中国，学术界、实务界等对特殊侦查手段的认识也是模糊的，因此，在惩治跨国有组织犯罪时，因为有了《巴勒莫公约》公约我们可能可以克服法律上的障碍，但在实际操作中因对特殊侦查手段认识的模糊，将会导致联合调查中的无所适从。依笔者之见，本公约有必要对何谓特殊侦查手段予以明确化，即在条文中列举，并进行意思的界定。

　　6.强化引渡程序

　　引渡是国际社会惩治跨国有组织犯罪最常见、最有效的手段之一。目前，世界上大多数国家都参加了载有引渡条款的多边或双边国际公约。各国在实践中引渡的主要方式有：一是根据有关国际公约的引渡条款，通过外交途径向有关国家提出引渡请求，按引渡程序引渡。二是在紧急情况下，有关国家在正式提出请求引渡之前，可以通过国际刑警组织或外交途径，向被请求国提出采取临时逮捕的请求，以便及时抓获并引渡被通缉者。三是有时为了简化复杂的引渡程序，一些国家会请求罪犯拘留国采取驱逐出境等变相引渡方式，将罪犯交给请求国处理，这种方式简便灵活，同时能够达到引渡的目的。

　　为了有效防止犯罪嫌疑人为逃避某一国的起诉而逃往另一国，《巴勒莫公约》第16条就引渡问题进行了系统的规定。涉及引渡适用的范围、引渡义务的设立、引渡关系的建立、引渡原则的运用、引渡效果、引渡中的权力保障以及引渡的拒绝条件等。据此公约，关于引渡应重点把握：第一，该条适用的各项犯罪均应视为缔约国之间现行的任何引渡条约中的可引渡的犯罪。各缔约国承诺将此种犯罪作为可引渡的犯罪列入它们之间拟缔结的每一项引渡条约。第二，不以订有条约为引渡条件的缔约国应承认该条所适用的犯罪为它们之间可相互引渡的犯罪。第三，引渡应符合被请求缔约国本国法律或适用的引渡条约所规定的条件，其中特别包括关于引渡的最低限度刑罚要求和被请求缔约国可据以拒绝引渡的理由等条件。第四，对于该条所适用的任何犯罪，缔约国应在符合本国法律的情况下，努力加快引渡程序并简化与之有关的证据要求。第五，在不违背本国法律及其引渡条约规定的情况下，被请求缔约国可在认定情况必要而且紧迫时，应请求缔约国的请求，拘留其境内的被请求引渡人或采取其他适当措施，以确保该人在进行引渡程序时在场。第六，各缔约国均应寻求缔结双边和多边协定或安排，以执行引渡或加强引渡的有效性。

　　此外，被判刑人员的移交是和引渡制度密切相关的措施。根据《巴勒莫公约》第17条的规定，缔约国可考虑缔结双边或多边协定或安排，将因犯有该公约所涉犯罪而被判监禁或其他形式剥夺自由的人员移交其本国服满刑期。

　　《巴勒莫公约》关于引渡的有关规定，体现了严厉打击与便利引渡的宗旨。

　　7.追究法人的刑事责任

　　在经济全球化的今天，法人参与跨国有组织犯罪日益严重，因此，在惩治跨国有组织犯罪时，追究法人的刑事责任是十分必要的。就目前世界范围来看，英美法系国家普遍在刑法中规定追究法人的刑事责任，而大陆法系国家的刑法对法人犯罪问题基本上持明确的否定立场。只是其中有些国家在行政法上规定可以对犯罪的法人判处罚金。为了为打击跨国有组织犯罪提供国际法上的依据，《巴勒莫公约》首次在国际公约中将法人犯罪法定化。该公约第10条规定，各缔约国均应采取符合其法律原则的必要措施，确定法人参与涉及有组织犯罪集团的严重犯罪和实施参加有组织犯罪集团，洗钱、腐败和妨害司法行为时应承担的责任。该公约还进一步规定，法人责任包括刑事、民事或行政责任。各缔约国均应特别确保使根据该条负有责任的法人受到有效、适度和劝阻性的刑事或非刑事制裁，包括金钱制裁。且追究法人责任不应影响实施此种犯罪的自然人的刑事责任。

　　对法人刑事责任的追究，尽管《巴勒莫公约》作了规定。但由于各国法律对法人责任追究问题的规定差别很大，因此，在惩治跨国有组织犯罪时，要做到切实、有效地追究法人刑事责任存在一定的难度。

　　8.没收犯罪收益

　　同惩治所谓的“黑社会犯罪”一样，打击跨国有组织犯罪时也应实施没收犯罪收益这一措施。没收犯罪收益，使跨国有组织犯罪组织失去赖以生存的经济基础是一种惩治有组织犯罪的有效手段。世界上许多国家都加强了这方面的立法。而且通常通过扩大财产刑的规定，即对于有组织犯罪的罚金刑，应依照犯罪人财产价值的总额判处，而不只限于司法机构查明的犯罪数额。①关于没收犯罪收益，《巴勒莫公约》也作了规定：

　　（1）关于没收的国内措施，《巴勒莫公约》第12条作了如下规定：

　　①没收的范围和方式。缔约国应在本国法律制度的范围内尽最大可能采取必要措施，以便能够没收：a.来自该公约所涵盖的犯罪所得或价值与其相当的财产；b.用于或拟用于该公约所涵盖的犯罪的财产、设备或其他工具。缔约国应采取必要措施，辨认、追查、冻结或扣押本条第1款所述任何物品，以便最终予以没收。

　　②没收中特殊情况的处理。a.如果犯罪所得已经部分或全部转变或转化为其他财产，则应对此类财产适用本条所述措施。b.如果犯罪所得已与从合法来源获得的财产相混合，则应在不影响冻结权或扣押权的情况下没收这类财产，没收价值可达混合于其中的犯罪所得的估计价值。c.对于来自犯罪所得、来自由犯罪所得转变或转化而成的财产或已与犯罪所得相混合的财产所产生的收入或其他利益，也应适用该条所述措施，其方式和程度与处置犯罪所得相同。

　　③没收中的特别授权。为了更好地进行没收，各缔约国均应使其法院或其他主管当局有权下令提供或扣押银行、财务或商务记录。缔约国不得以银行保密为由拒绝按照本款规定采取行动。

　　④应予没收财产合法来源的举证责任。缔约国可考虑要求由犯罪的人证明应予没收的涉嫌犯罪所得或其他财产的合法来源，但此种要求应符合其本国法律原则和司法及其他程序的性质。

　　（2）关于没收事宜的国际合作，《巴勒莫公约》第13条作了如下规定：

　　①没收的国际合作义务。缔约国在收到对该公约所涵盖的一项犯罪拥有管辖权的另一缔约国关于没收本公约第12条第1款所述的、位于被请求国领土内的犯罪所得、财产、设备或其他工具的请求后，应在本国国内法律制度的范围内尽最大可能：a.将此种请求提交其主管当局，以便取得没收令并在取得没收令时予以执行；b.将请求缔约国领土内的法院根据本公约签发的没收令提交主管当局，以便按请求的范围予以执行，只要该没收令涉及该公约所述的、位于被请求缔约国领土内的犯罪所得、财产、设备或其他工具。c.采取措施，辨认、追查和冻结或扣押该公约所述犯罪所得、财产、设备或其他工具，以便由请求缔约国或根据本条第1款所述请求由被请求缔约国下令最终予以没收。

　　②没收请求的内容。由于没收合作本质上也是司法协助，所以，除按该公约司法协助的有关规定提供的资料以外，没收请求还应包括：a.关于拟予没收的财产的说明以及关于请求缔约国所依据的事实的充分陈述，以便被请求缔约国能够根据本国法律取得没收令；b.请求缔约国据以签发请求的、法律上可接受的没收令副本、事实陈述和关于请求执行没收令的范围的资料；c.请求缔约国所依据的事实陈述以及对请求采取的行动的说明。

　　③被请求缔约国作出的决定或采取的行动，应符合并遵循其本国法律及程序规则的规定或可能约束其与请求缔约国关系的任何双边或多边条约、协定或安排的规定。缔约国应考虑缔结双边或多边条约、协定或安排，以增强根据本条开展的国际合作的有效性。

　　（3）关于没收的犯罪所得或财产的处置，《巴勒莫公约》作了以下规定：

　　①缔约国依照该公约没收的犯罪所得或财产应由该缔约国根据其本国法律和行政程序予以处置。

　　②被请求缔约国应在本国法律许可的范围内，根据请求优先考虑将没收的犯罪所得或财产交还请求缔约国，以便其对犯罪被害人进行赔偿，或者将这类犯罪所得或财产归还合法所有人。

　　③一缔约国应另一缔约国请求按照本公约第12条和第13条规定采取行动时，可特别考虑就下述事项缔结协定或安排：a.将与这类犯罪所得或财产价值相当的款项，或变卖这类犯罪所得或财产所获款项，或这类款项的一部分捐给根据本公约所指定的账户和专门从事打击有组织犯罪工作的政府间机构；b.根据本国法律或行政程序，经常地或逐案地与其他缔约国分享这类犯罪所得或财产或变卖这类犯罪所得或财产所获款项。

　　《巴勒莫公约》对没收犯罪收益规定得很详细、具体。依照规定可以明确地对犯罪收益进行没收。当然，为了保证没收的有效性，在没收的国内措施上应特别注意在法律上赋予执法机关没收的特别权利；在国际合作上，缔约国应考虑缔结双边或多边条约、协定或安排，以增强开展国际合作的有效性。

　　9.加强对证人、被害人的保护和帮助

　　对证人、被害人进行各种各样的恐吓、报复是有组织犯罪分子惯用的伎俩。在惩治跨国有组织犯罪时，应做好对证人和被害人的保护和帮助，否则可能失去他们的支持，使司法机关的调查取证工作步履维艰。为了取得证人和被害人的支持，许多国家通过立法措施，来强化对证人、被害人的保护和帮助。《巴勒莫公约》对证人、被害人的保护和帮助作出了具体的规定。

　　《巴勒莫公约》第24条规定了证人的保护措施：

　　（1）各缔约国均应在其力所能及的范围内采取适当的措施，为刑事诉讼中就本公约所涵盖的犯罪作证的证人并酌情为其亲属及其他与其关系密切者提供有效的保护，使其免遭可能的报复或恐吓。这些措施包括：①制定向此种人提供人身保护的程序，例如，在必要和可行的情况下将其转移，并在适当情况下允许不披露或限制披露有关其身份和下落的情况；②规定可允许以确保证人安全的方式作证的证据规则，例如，允许借助于诸如视像连接之类的通信技术或其他适当手段提供证言。

　　（2）缔约国应考虑与其他国家订立有关转移证人及与其关系密切者的安排，以使他们免受伤害。

　　《公约》第25条规定了对被害人帮助和保护的措施：

　　①各缔约国均应在其力所能及的范围内采取适当的措施，以便向该公约所涵盖的犯罪的被害人提供帮助和保护，尤其是在其受到报复威胁或恐吓的情况下。

　　②各缔约国均应制定适当的程序，使本公约所涵盖的犯罪的被害人有机会获得赔偿和补偿。

　　③各缔约国均应在符合其本国法律的情况下，在对犯罪的人提起的刑事诉讼的适当阶段，以不损害被告人权利的方式使被害人的意见和关切得到表达和考虑。

　　《巴勒莫公约》就证人、被害人保护的具体对象、程序、措施等作了具体而细致的规定。作为各缔约国，应认识到在惩治跨国有组织犯罪过程中保护证人、被害人的重要性，并按照公约的规定，结合本国的情况，积极主动地采取具体的保护。当然，如果各缔约国无视证人、被害人的保护，那么，《巴勒莫公约》的相关规定也只是一纸空文。

　　10.鼓励犯罪人与执法当局合作

　　鼓励犯罪人与执法当局合作是分化瓦解跨国犯罪组织的一项对策。《巴勒莫公约》第26条规定了加强与执法当局合作的措施，即：第一，各缔约国均应采取适当措施，鼓励参与或曾参与有组织犯罪集团的个人为主管当局的侦查和取证提供有用信息和可能有助于剥夺有组织犯罪集团的资源或犯罪所得的切实而具体的帮助。第二，对于在本公约所涵盖的任何犯罪的侦查或起诉中提供了实质性配合的被指控者，各缔约国均应考虑规定在适当情况下减轻处罚的可能性，并为其提供必要的保护。

　　这一条款对犯罪人与执法当局合作的内容以及缔约国如何对与当局合作的犯罪人进行鼓励的政策作了规定。这是一种策略性的规定。因为跨国有组织犯罪集团往往参与者众多，在这众多的人里，存在着具有不同动机目的的人，如果执法当局能将一些非主要分子争取过来，那么将十分有利于跨国有组织犯罪的侦查、起诉等。《巴勒莫公约》作出这一规定将有利于各缔约国执法当局更好地施用这一带有谋略性的措施。

　　以上仅为针对当前跨国有组织犯罪的特征而提出的惩治对策。随着全球化进程的不断加剧，跨国有组织犯罪也会不断地发生变化。因此，对跨国有组织犯罪的惩治对策还应根据情况的变化而进行调整。同样，《巴勒莫公约》在若干年后也有必要进行修订。

　　结 论

　　以上从国际的角度界定了跨国有组织犯罪的概念，揭示了跨国有组织犯罪的特征，并对跨国有组织犯罪进行了分类，最后提出了惩治跨国有组织犯罪的方案。上述之研究结果适用于世界上的所有国家。

　　全球化的浪潮正席卷全球。与全球化相对应，所有国家或地区都已受到或将受到跨国有组织犯罪的侵扰。许多国家和地区都有必要为预防和惩治跨国有组织犯罪做一些事。国际社会应给予发展中国家以援助，以避免形成预防与惩治跨国有组织犯罪的死角；发达国家应给予发展中国家以帮助，帮助他们解决惩治跨国有组织犯罪中遇到的技术难题；不管是发达国家还是发展中国家都有必要加强对跨国有组织犯罪的研究，都有必要尽快接受《巴勒莫公约》。

　　就中国来说，作为一个渐渐成为受到跨国有组织犯罪侵扰越来越严重的发展中国家，应按照如上所述的惩治方案开展各项工作。同时，应着重做好如下具体之事：一是成立专门的研究机构。此机构应同国外相关机构合作开展对跨国有组织犯罪的研究，攻克一些预防与惩治跨国有组织犯罪的难题；二是在批准《巴勒莫公约》的基础上，积极签署双边和多边条约，在一定的时期，创制应对跨国有组织犯罪的专门法律；三是建设应对跨国有组织犯罪的专门化队伍，并给队伍配上现代化的装备，做到以最先进的科技手段对付跨国有组织犯罪；四是组建跨国有组织犯罪情报系统。实现与国际刑警组织以及其他国家经常性的情报信息交流；五是完善海关和边防管理机制，有效控制多发性的跨国有组织犯罪的发生；六是加强合作或协作。特别是加强与周边国家的警务和司法合作。必要时应对一些落后的国家实施援助。通过合作，畅通交流渠道，统一协调行动。

　　上述事项中，关于如何接受《巴勒莫公约》是个复杂的问题。我国于2000年12月签署《巴勒莫公约》，全国人大常委会也于2003年8月27日批准这一公约。但由于《巴勒莫公约》情况比较特殊，关于公约的实际接受仍存在着一些障碍与需要疏通的问题。一方面，公约规定的有组织犯罪集团在名称上和内容上与我国刑法上关于黑社会性质组织的规定不一致，而且其对有组织犯罪的规定内容较多，这使得采取直接纳入的做法不一定适宜。①另一方面，就是香港和澳门问题。根据《香港基本法》和《澳门基本法》的规定，中华人民共和国缔结的国际协议，中央人民政府可根据香港和澳门特别行政区的情况和需要，在征询香港和澳门特别行政区政府的意见后，决定是否适用于香港或澳门特别行政区。从《巴勒莫公约》和港、澳本身的情况看，是应该适用于香港和澳门特别行政区的。但是，香港刑法上使用的名称是三合会，澳门刑法上使用的名称是黑社会组织，它们的名称与内容也与《巴勒莫公约》规定的有组织犯罪集团不一致，也不一定适宜采取直接纳入的作法。因此，必须寻找一种切合实际的接受办法。依照《巴勒莫公约》的有关规定，根据我国的实际情况，可以采用修改我国刑法的做法。而刑法的修改，存在着两种可能：一是中国大陆、香港、澳门仍然在刑法上分别保留自己使用的“黑社会性质组织”、“三合会”和“黑社会组织”的概念，但要明确指出《巴勒莫公约》规定的“有组织犯罪集团”与这三个概念的关系；二是在刑法上统一使用《巴勒莫公约》的“有组织犯罪集团”的概念。目前在立法机关尚未实质性地处理公约与我国刑法规定的黑社会犯罪条文关系时，我们在理论上必须明确我国的黑社会性质组织与《巴勒莫公约》上规定的“有组织犯罪集团”的关系，这样才能适应国际社会联合惩治跨国有组织犯罪的要求。

　　而单就大陆来说，在将来的某一时期，有必要制定专门的《反有组织犯罪法》，通过专门的法律理顺各种关系，阐明相关问题，而且在《反有组织犯罪法》中要特别注意对跨国有组织犯罪集团扩大适用财产刑的规定。

　　另外，我国由大陆和港澳台地区组成，实行的是“一国两制”，跨跃了多个法域。对我国面临的跨境犯罪以及港澳台地区同其他国家之间的跨国犯罪也很值得、很有必要去研究。因为，我国香港、澳门的自由港地位和宽松的出入境政策，我国台湾地区所处的重要地理位置，在带来商务便利和旅游业兴旺的同时，也使港澳台成为跨境、跨国犯罪集团的渗透目标。因此，尽快完善我国大陆同港澳地区及周边国家的司法协助体系，并适时积极推动同台湾地区的司法协助，就显得非常必要。比如，就大陆和香港之间的逃犯移交问题，就有必要尽快订立正式的大陆与香港之间的逃犯移交协议。（来源：北大法律信息网）

　　李双其·福建警察学院