关联企业的法律特征及其与企业集团的关系

　　一、关联企业的法律特征

　　何谓关联企业？ 各国法律有的用抽象的方法揭示关联企业的内涵，有的用列举的方法勾画关联企业的外延。

　　美国《国内税收法典》第482条规定，任何两个和两个以上的组织、贸易主体或经营主体共同隶属于一个利益主体，或者直接、间接地受控于此同一利益主体，即为关联企业。根据1968年美国《国内税收法典第482条实施细则》的解释，组织包括独资、合伙、信托、协会或公司组织：“贸易”或“经营”包括任何交易或营业活动在内，不论是否设立组织、在何地设立组织、有个人拥有或其他方式拥有、于何处营业；控制包括直接控制和间接控制，不论是否是法律上的强制规定，也不论是否可以实施的或已经实施的。美国法院在认定关联企业时并不拘泥于企业形式上的独立，而更注重于从实质上判断企业的独立性[1].根据德国《股份公司法》第15条的规定，关联企业是指若干个法律上独立的企业通过一定的联系而组成的统一的经济实体，具体包括以下几种情形：（1）一个企业的多数权益（包括资产、股份或表决权）为另一企业所掌握； （2）一个企业直接或间接地对另一企业施加支配性的影响； （ 3）若干个法律上独立的企业接受统一领导而形成的康采恩企业（包括隶属型康采恩和平行型康采恩） ； （4）两个以上相互持有对方企业四分之一以上股份的相互参与企业； （5）相互间订有关联企业合同的法律上独立的企业。与美国法一样，这种控制关系的可能性是否被实际使用，并不影响法律对关联企业的认定。

　　根据日本1986年的《特别税收措施法》，关联企业的定义是： （1）两家公司各自50%以上的股份直接或间接被一人或个体所拥有； （2）一个公司直接或间接拥有另一家公司50%以上的股份； （3）基于特别关系，一家公司拥有另一家公司的决策权： ①一方占有另一方经营者或决策者的50%以上或者一方有代表权者连任另一方的经营者或决策者； ②两个法人中的一方相当多的营业完全依赖和另一方的贸易； ③两个法人中一方的资金相当程度上依靠另一方的借贷或担保。日本《财务诸表规则》第8条规定，一公司实质拥有另一公司20%以上、50%以下的股份或出资额，并通过人事、资金、技术和交易等手段严重影响该公司的财务与经营方针者为关联公司。[2]我国台湾地区曾经分别于1977、1982、1991年拟订过三个关系企业立法草案，但终因各种原因而遭搁置。1997年5月31日，我国台湾通过的公司法修正案专设了“关系企业”一章。根据该法第369条规定，关系企业是指独立存在而相互间有以下关系的企业： （ 1）有控制和从属关系的公司。控制和从属关系的认定基于三项标准：一是公司持有它公司有表决权的股份或出资额超过它公司已经发行有表决权的股份或出资额半数者；二是公司直接或间接控制它公司之人事、财务或业务经营者；三是公司与它公司执行董事半数以上相同者。（ 2）相互投资公司。相互投资公司的标准是公司与它公司相互投资达到对方有表决权之股份或出资额三分之一或以上者。考察台湾对关联企业的界定，我们可以看到：与德国相似，台湾对关联企业的认定主要也是以公司间是否存在控制关系为标准的。但台湾公司法并未将德国法所重点规范的合同型关联企业纳入其关联企业范围。这主要是因为台湾的关联企业大多属于家庭企业，它们主要是靠人事安排和控股，而不是靠企业合同来达到控制企业的目的。

　　《联合国关于发达国家与发展中国家间避免双重征税的协定范本》第9条和《经济合作与发展组织关于避免征税的协定范本》第9条都规定了构成国际关联企业的两种情况： （1）缔约国一方企业直接和间接参与缔约国另一方企业的管理、控制和资本； （2）同一人直接和间接参与缔约国一方企业和缔约国另一方企业的管理、控制和资本。《关于实施关税和贸易总协定第七条的协议（海关估价） 》第15条第4款规定了构成关联关系的8种情况： （1）在彼此的业务经营中任高级职员和董事的人； （ 2）法律承认的经营合伙人； （3）雇主和雇员； （4）直接或间接拥有、控制或持有两者5%或以上有表决权的股票或股份的人； （5）其中一方直接或间接控制另一方的人； （ 6）两者都直接或间接受第三者控制的人； （7）一起直接或间接控制第三者的人； （ 8）属于同一家庭成员的人。

　　从上述定义中，我们可以归纳出关联企业有以下法律特征： （1）关联企业特指一组具有独立法律人格的企业。如果一方是另外一方的分公司，这样的双方不能组成关联企业，因为实际上它们是一个企业，而不是一组企业。首先，关联企业是一组企业，反映的是两个企业之间的一一对应关系，而不是一个企业。其次，这里强调的是一组企业具有法律人格，而不是法人人格。法律人格并不等于法人人格。要求构成关联企业的各企业具有独立的法律人格，并不一定要求其具备法人人格。按照我国现行法律，个体工商户、个人独资企业、合伙企业等都不具有法人资格，但它们被法律赋予了独立于自然人主体的法律人格，可以成为关联企业的一员。有学者认为，关联企业是一种具有法人人格的企业之间的联合体[3].这种观点无疑是将个人独资企业与合伙企业等排除在关联企业之外，是不符合市场经济的要求的。合伙企业和个人独资企业虽然没有法人资格，但它们却是独立的市场经济主体。这就决定了它们可以成为关联企业中的“企业”。（2）关联企业之间存在着从属关系或者共同从属关系。如母子公司之间存在着从属关系，同属一个母公司的两个子公司之间存在着共同从属关系。正是由于关联企业之间存在着这样的从属关系或者共同从属关系，才使关联交易可以成为背离市场价格的交易。（3）关联企业的形成都是基于特定的经济目的。这种特定的经济目的可以是加强竞争、垄断市场、逃避税收等。（4）关联企业之间的纽带不仅有股权参与，还有契约和身份连接。

　　二、关联企业的连接纽带

　　关联企业的本质特征是一组企业中存在从属关系或共同从属关系。如上所述，这种从属关系是通过股权参与、契约纽带或人事连接来实现的。

　　1. 股权参与

　　股权参与是关联企业中最重要的连接纽带。股权参与的关联企业可以表现为母子公司、控股公司、相互持股公司和环行持股公司。（1）母子公司。在股权参与的关联企业中，最典型的表现形式是母子公司。界定母子公司的主要标准是母公司对子公司的持股比例。如英国公司法规定，如果一公司拥有另外一个公司50%以上的股份，或者其是另外一个公司的股东并能控制该公司的董事会，则这两个公司是母子公司[4].日本《商法典》第211条之二和《有限公司法》第24条规定，要拥有一半以上的股份才能构成母子公司关系。德国公司法中没有母子公司的概念，只有多数参与企业和被多数参与企业的概念。其《股份法》第16条第1款规定，如果一个企业拥有另外一个企业的多数股份或者多数表决权，则它们是多数参与企业和被多数参与企业。韩国商法则规定一公司拥有另外一公司40%已经发行的股份，就构成母子公司关系。综观各国的法律规定，通常要求拥有一半以上的股权或者表决权，才能构成母子公司关系。遗憾的是，我国《公司法》中虽然出现了子公司的概念，但对母子公司的持股比例没有作出规定。（2）控股公司和被控股公司。应当指出，并不是所有的股权参与都能导致关联企业，只有导致控制的股权参与才能导致关联公司的产生。而且，确定统一的控股比例是困难的，甚至是不科学的。因为，在不同的国家，由于股权结构的分散程度不同，控股比例也就不同。即便在同一国家，不同类型的公司应当有不同的控股比例：股份有限公司和有限责任公司就应当有不同的控股比例；股份公司中的上市公司和没有上市的公司也应当有不同的控股比例。例如，根据加拿大《外资法》的规定，拥有上市公司5%以上的股份，就取得控制权，而对其他公司则要取得25%以上的股份才取得控制权。（3）相互持股公司。相互持股即两个互相持有股份的公司的持股比例低于其本国法律关于母子公司的标准但取得了控制权。只要有一方的持股达到了母子公司的标准，就成为母子公司之间的相互持股。（4）公司环形持股。例如，A公司向B公司出资，B公司向C公司出资， C公司又向A公司出资，而且其出资达到控制标准。

　　2. 契约纽带

　　根据德国《股份公司法》第291条的规定，关联企业的合同纽带主要有以下六种：支配合同、盈余移转合同、盈余共享合同、部分盈余移转合同、营业租赁合同以及营业委托经营合同。在我国1993年《关联企业间业务往来税务管理实施细则》的规定中，原材料、零部件的供应合同、产品的销售合同、技术许可合同、借贷合同、担保合同等都可以成为关联企业的纽带。笔者认为，要用列举方式规定关联企业的合同纽带是困难的，关键在于这种合同关系有无造成从属关系。在我国的经济生活中，企业中存在许多委托经营合同和信托经营合同的形式，如企业承包经营合同、企业租赁经营合同、发生在国有企业中的政府托管合同等，这些无疑是关联企业重要的合同纽带。

　　3. 身份连接

　　其中包括： （1）关联企业。关联企业是指同受一个企业或自然人控制的两个企业。这两个企业之间没有股权参与，也没有契约关系，它们之间之所以成为关联企业，是因为它们同为第三人控制。（ 2）准关联企业。准关联企业是指企业和该企业的董事、监事、经理等高级管理人员以及这些高级管理人员的家庭成员所直接或间接控制的企业。（ 3）亲属关联企业。亲属关联企业是指一个家庭中的两个成员所直接或间接控制的两个企业，这两个企业的关联关系是其控股股东的亲属关系。

　　三、关联企业和企业集团的区别

　　我国多数学者认为，企业集团和关联企业是同一概念。施天涛在《关联企业法律制度研究》中提出，在一定意义上讲关联企业就是企业集团，或者说企业集团是关联企业的一种典型表现形式[5].周友苏在《公司法通论》中描述，关联企业是若干个法律上独立的企业因为相互之间具有某种特定的连接纽带而在现实经济世界中呈现出来的一种集团化生存状态。从企业的集合点上来说，企业集团和关联企业是共同的，两者都是一组或一群复数的企业。所不同的是关联企业和企业集团是对相同企业群的不同角度的表述。关联企业是从微观的角度，重点考察此企业和彼企业的关系，即对企业的考察是以两个企业为一个单元；而企业集团则是从相对宏观的角度，重点考察一群企业的整体性问题，即一个企业集团至少包括两个以上的企业。关联企业和企业集团犹如一个硬币的两面[6].该观点认为关联企业和企业集团的外延是相等的，两者仅是分析的角度不同。还有学者认为，关联企业不能完全等同于企业集团，他们分别代表同一经济组织的部分和整体，关联企业就是构成企业集团的成员企业，企业集团就是由若干关联企业组成的企业联合体或企业系统。集团的成员企业之间以不同的形式相互联结，从而形成不同特点的关联企业。虽然不能说所有的关联企业都必然构成企业集团，但可以说，所有的企业集团都必然是由关联企业组成的。当公司之间的关联关系仅表现为个别的单纯的股权控制或契约控制时，不一定形成企业集团，仅用关联企业的概念就能表述它们之间的关系，而当企业之间的关联关系表现出多层次，存在依股权或契约为基础的统一管理和控制时，这些关联企业的结合体就是企业集团[7].这种观点承认关联企业和企业集团质的同一性，但存在着关联关系量的区别。当关联仅为个别现象时，仅为关联企业；当关联具备相当数量时，则构成企业集团。

　　笔者不敢苟同上述观点。尽管关联企业和企业集团都不是一种企业形态，而是一种企业生态，但是，笔者以为关联企业和企业集团既有量的区别，又有质的区别。关联企业和企业集团量的区别在于：关联企业是两个（一组）企业，企业集团是两个以上的一群企业。关联企业和企业集团质的区别在于：关联企业连接的纽带可以是股权关系、契约关系，也可以是人事关系；而企业集团的连接纽带只能是股权关系。也就是说，股权连接是企业集团的内涵特征，只有以股权为连接纽带的企业，才能纳入企业集团的外延之内；而关联企业则有股权、契约、人事三种连接纽带。在纵向的企业集团中，这种产权纽带表现为母子公司关系或参股公司关系；在横向的企业集团中这种产权纽带表现为相互持股或环行持股关系。笔者将股权连接作为企业集团的本质特征，主要基于以下认识。

　　从企业集团产生的历史渊源来看，企业集团是以股权来连接的。企业集团的出现可以追溯到20世纪初，资本主义正处在从自由竞争阶段向垄断阶段过渡的时期，在一些比较发达的资本主义国家出现了被称为财团、财阀的垄断组织。二战以后，迫于经济发展的新要求和各国政府的反垄断政策，这些垄断组织为了生存，不得不进行某些改革。企业集团就是在这一改革中，通过对内部构造和外部协调的变革实现的。把财团改造成企业集团的首先是日本，典型的企业集团是于20世纪50年代中期在日本产生的。二战前，日本形成了三菱、三井、住友三个大财阀，它们控制着日本的经济命脉，并成为军国主义分子发动侵略战争的经济后盾。1945年，美国总统杜鲁门发布了强制解散的指令。“财阀组织的股权公司被结束，大财阀的家族财富也由于课以重税急剧减少。？？为了避免它们的再度兴起，这条解散命令禁止任何公司雇用两名以上以前的高级职员和100名以上的员工。结果，三井分散成170家独立公司。除此之外，‘三井’和‘三菱’这样的商业名称也被禁止应用。”[8] 50年代中期，由于朝鲜战争的爆发，美国放松了对日本的控制。旧财阀系中的三菱、住友、三井银行通过发放“系列贷款”等措施，重组了旧财阀系，分别形成了三个大的企业集团，这就是人们常说的“三老集团”。在旧财阀三大集团形成以后，一些企业为了应付激烈的竞争，便依存于大银行，形成了以大银行为中心的富士集团（又称芙蓉集团） 、三和集团、第一劝业集团，称为“三新集团”。“三老集团”和“三新集团”是以环形持股为特征的横向企业集团。随后，在经济高速增长期发展起来的一大批重化工业和电子工业，出于本身规模的扩大和生产经营的需要，联合一批中小企业形成一些以特定产业为基础的产业集团。如冶金行业的新日铁和住友金属，汽车行业的丰田和日产，家电行业的松下和东芝，电子行业的日立和日本电气，交通行业的日本航空和日本铁道，流通行业的大荣和八佰伴等都是很有代表性的产业集团。这种企业集团是以垂直持股为特征的纵向企业集团。1992年被日本《东洋经济周刊》列入的垂直型企业集团有40个，包括日本电气、三菱重工、新日铁、日立、松下电器、丰田等[9].所以，日本的企业集团分为两类：一是以银行为核心、以若干个大型生产企业和商社为主要成员、以环形持股实现联合的企业集团，主要指三菱、三井、住友、芙蓉、三和、第一劝业六大企业集团。这种企业集团称为“松散型”企业集团。二是以某一大企业为顶点、按垂直持股完成其联合、按母子公司结构组成的金字塔形的企业集团。这种企业集团称为“独立型”企业集团。上述两种企业集团的主要区别是： （1）松散型企业集团是若干法人横向联合，企业集团成员之间没有隶属关系，在生产、人事、福利方面没有决策权；独立型企业集团是纵向垂直、控制较严的企业集团，成员之间有隶属关系，在生产、人事、福利方面有决策权。（2）松散型企业集团是以环形持股实现其联合，独立型企业集团是以垂直持股完成其联合。（3）松散型企业集团是银行、企业和商社三位一体的企业群体，所以又称为金融贸易型企业集团；独立型企业集团是技术和生产上高度结合的企业群体，又称产业型企业集团。

　　日本学术界对企业集团的范围有不同的理解。一是以奥村宏为代表的“六大企业集团主体说”，只承认上述六个松散型的企业集团。二是以宫崎义一为代表的“金融系六大企业集团和独立系企业集团并立说”，即将松散型企业集团和独立型企业集团都纳入企业集团的外延。但是，他们都把企业成员的股权参与作为企业集团的基本特征，所不同的是持股的方式不同，前者为环形持股，后者为射线形持股[10].日本学者对此进而强调：企业集团在本质上是大企业之间在资本上的相互结合[11].在日本，企业集团不是一个单纯的企业组合群，而是以一个或若干个骨干企业为核心，以产权联结为基础，通过信贷、生产、销售、人事等各种纽带联合众多的中小企业而组成的多形式、多内容、多层次、多功能的经济联合组织[12].

　　从企业集团的功能来看，企业集团是企业社会功能的合理延伸。和企业一样，企业集团是“价格机制”的替代，是市场组织协调的“内部化”；而股权纽带是“内部化”的基础。没有股权纽带，企业集团成员就不能享有其他成员的最终所有权和终极利益，其就不会有对其他成员成本的关切，这会导致企业集团社会功能实现的消极影响。美国学者罗纳德。哈里。科斯在20世纪30年代提出企业集团形成的基本理论——交易成本学，认为企业集团的产生与企业对交易费用节约的追求有着密切的联系。这种理论的思维逻辑是市场交易费用的存在促使企业将市场交易活动内部化，导致企业集团的产生，其结果是市场交易费用的节约。“所谓交易费用是指一切不直接发生在物质生产过程中的成本耗费，换句话说，我们可以把在直接生产过程之外的一系列制度费用，包括信息费用、谈判费用、拟定和实施契约的费用等，都归结为交易费用。”[13]科斯认为：“市场运行是有成本的，通过形成一个组织，并允许某个权威（一个”企业家“）来支配资源，就能节约某些市场运行成本。它可以低于它所替代的市场交易的价格得到生产要素。”[14]因此，企业“作为通过市场交易来组织生产的替代物而出现”[15].美国学者钱德勒认为企业是有形之手部分地取代了无形之手的功能，它是通过企业内部管理（计划、组织、控制等职能）的完善来实现的。市场交易费用和企业内部行政组织费用间的平衡关系决定了企业和市场的边界。依据科斯的交易理论，由于交易费用的存在，企业有一种不断将相关企业一体化的倾向。当一体化达到一定程度后就会产生“规模不经济”。所以“实业家们不断地进行实验，多控制一点或少控制一点交易，用这个办法来维持均衡”[16].因此，核心企业开始尝试不把所有企业都一体化，而是将某些企业作为其外部组织，并通过股权纽带和它们保持较为密切的联系。这些企业仍然是独立的法人，但与核心企业又有密切的合作联系。这样，一系列介于企业组织和市场组织之间的中间组织形式就产生了，这就是企业集团。日本学者今井贤一认为：“所谓企业集团，就是同时避免市场的失败和内部的组织失败的制度性筹措。”[17]

　　企业集团须依股权为纽带的特征已经被中外学者广泛接受。我国著名经济学家厉以宁教授认为，我国的企业集团在发展初期表现为若干企业在同一地区、同一部门或跨部门、跨地区的经济联合体。这种联合可能主要用在生产、销售领域内，即企业之间主要实行产品的联合、技术的联合，彼此之间存在多层次的合作关系。但是，这种联合也可能深入到所有权范围内，即企业之间通过资金渗透、联合，朝着相互参股和股份联合的方向发展，最终形成控股形式的母公司—子公司—孙公司系统[18].但是，这一观念还没有在相关法条中得以体现，如2003年国家工商总局的《企业集团登记管理暂行条例》并没有将股权参与作为企业集团的本质特征。因此，我们的法律还应及时反映迅速发展的现实经济生活的要求。（来源：中国民商法律网）

　　注释：

　　[1]赖英照。 公司法论文集[M ]. 台湾：证券市场发展基金会， 1988.152

　　[2]张扣娣。 日本企业集团的母子公司关系[M ]. 北京：经济科学出版社， 1993.2

　　[3]施天涛。 关联企业法律问题研究[M ]. 北京：法律出版社， 1998.6

　　[4]江平。 新编公司法教程[M ]. 北京：法律出版社， 1994.222

　　[5]施天涛。 关联企业法律问题研究[M ]. 北京：法律出版社， 1998.15

　　[6]周友苏。 公司法通论[M ]. 成都：四川人民出版社， 2002.873

　　[7]夏利民。 企业法[M ]. 北京：人民法院出版社， 1999.254

　　[8]阿里？德赫斯。 长寿公司[M ]. 北京： 经济日报出版社， 1998.98

　　[9]张扣娣。 日本企业集团中的母子公司关系[M ]. 北京：经济科学出版社， 1992.2

　　[10]王键。 日本企业集团的形成和发展[M ]. 北京：中国社会科学出版社， 2001.90

　　[11]奥村宏。 日本六大企业集团[M ]. 东京：钻石社， 1976.222

　　[12]张扣娣。 日本企业集团中的母子公司关系[M ]. 北京：经济科学出版社， 1992.1

　　[13]吴敬琏。 市场经济的培育和运作[M ]. 北京：中国发展出版社， 1993.122

　　[14]科斯。 企业： 市场与法律[M ]. 上海： 上海三联书店， 1990.7

　　[15]科斯。 企业： 市场与法律[M ]. 上海： 上海三联书店， 1990.12

　　[16]科斯。 企业： 市场与法律[M ]. 上海： 上海三联书店， 1990.18

　　[17]今井贤一，小宫隆太郎。 日本的企业[M ]. 东京：东京大学出版会， 1989.134

　　[18]柳随年，厉以宁。 现代公司运转作全书[M ]. 北京：光明日报出版社， 1993.451

　　张国平·南京师范大学法学院授