不动产财产权的自由与限制（上）

　　一、引　　言

　　所有权绝对、契约自由和过失责任并列为民法的三大原则，而所有权绝对原则其实就是指所有权人原则上得自由使用收益处分其所有物。所有权是财产权的核心，而财产权人原则上也得自由使用收益处分其财产权。广义的财产权可以包括契约所生的权利，如果是针对取得不动产的权利，则取得不动产财产权的自由，也是不动产财产权自由的内涵之一。因此，人们原则上可以自由取得不动产财产权，不动产财产权人原则上得自由使用收益处分其财产权，并排除他人干涉，即是不动产财产权自由原则。然而，不动产财产权自由原则是为了提供财产权人生产的诱因，原则上符合公共利益，如果放任不动产财产权自由，无法符合公共利益，就有必要依一定程序，加以限制。政府限制不动产财产权必须以必要者为限，不能违反宪法保障财产权的意旨，基于限制的功能在于弥补财产权自由的不完美处，而限制有其成本，因此，不动产财产权自由与限制，应取得平衡，以求得国家和人民利益的极大值。

　　本文第二部分首先从不动产和财产权的概念出发，定义不动产财产权；第三部分说明不动产财产权自由的意旨，作为全文探讨的基础；第四部分探讨政府限制不动产财产权的法律基础和合宪性的界线，以表明政府对私人不动产财产权的限制也受到宪法的限制；第五部分列举台湾地区法制上对于不动产财产权的限制内容，包括取得、使用、收益、处分和排除他人干涉的限制以及课税，以明了限制的内容；第六部分阐述限制不动产财产权的功能与成本，作为限制不动产财产权的考虑依据；第七部分主张不动产财产权仍以自由为原则，限制必须符合正当法律程序，以取得二者的平衡；第八部分总结全文，提出本文结论。

　　二、不动产财产权的定义

　　（一） 不动产

　　依“民法”第66 条的规定，不动产为土地及其定着物，所谓土地，依“土地法”第1 条的规定，为水陆及天然富源。水是指水地，陆指陆地，天然富源指天然资源，这是最广义的土地。广义的土地指水地和陆地，然则日常惯称的土地则是指陆地而言，这是土地的核心意义，“民法”第773 条规定了土地所有权的范围， [1]从其用语可知，该条所谓土地也指陆地而言；因此，本文中土地一词，如未特别指明，则专指陆地而言。

　　“民法”第66 条所谓的定着物，“释字第九十三号”认为指非土地之构成部分，继续附着于土地，而达一定经济上目的，不易移动其所在之物而言。“民法”债编和物权编[2]相类似用语则变为建筑物和工作物，“土地法”第5 条[3]则称为建筑改良物，包括附着土地的建筑物或工事，建筑改良物可以为所有权和他项权利的登记， [4]“建筑法”第4 条称建筑物为定着于土地上或地面下具有顶盖、梁柱或墙壁，供个人或公众使用之构造物或杂项工作物，杂项工作物则系指营业炉灶、水塔、望台、广告牌、散装仓、广播塔、烟囱、围墙、驳嵌、高架游戏设施、游泳池、地下储藏库、建筑物兴建完成后增设之中央系统空气调节、升降设备、防空避难、污物处理及挖填土石方等工程。[5]

　　综合以上定义和用语，可知定着物是指广义的建筑物，即为建筑改良物，包括狭义的建筑物和工事或工作物而言，定着物为法律名词，建筑物则为日常惯称语，因此本文中建筑物一词若未特别指明，则系指广义建筑物，即定着物而言。建筑物又以房屋为主，因此一般所谓不动产大多指土地和房屋，在海峡两岸，不动产也常被称为房地产，本文所称的不动产虽系以土地和房屋为主，但仍包括其它建筑物。[6]

　　（二） 财产权

　　财产权最核心的概念是所有权，因为所有权是永久地、概括地、全面地直接占有支配物的权利，决定物的全部权利的归属；然而，因为对物的权利可以为质、量、时间和空间的切割，因而，在同一物上，即可能存在其它对物的权利（物权） ，因此，财产权通常包括所有权和其它物权。[7]物权其实就是通俗用语的财产一词，相当于英美法财产（property） 一词，然而物权是“台湾地区民法典”的正式用语，与契约和侵权行为所生的债权并列为财产权，因此，广义财产权的概念，除了物权外，仍包括定义为债权的权利，相当于英文的patrimony 一词，只是在英美等国，很少使用patrimony 一词，而是有时将property 一词扩及到原属契约上的权利。因为契约是财产取得和处分的方式，保护契约自由和财产权保障有关， [8]侵权行为会发生损害赔偿责任，也与财产有关，因此，都属于广义财产权或财产法的范围。

　　（三） 不动产财产权

　　承前述，依广义财产权概念，不动产上的财产权不以不动产所有权为限，尚包括分类为不动产限制物权和不动产债权的权利，在台湾地区，不动产限制物权以“民法”物权编所规定的地上权、永佃权、地役权、典权、抵押权为主，也包括“土地法”第133 条的耕作权；不动产债权则以不动产租赁权为主，是规定在债编的使用收益不动产的权利。以上各种不动产的权利，均是财产权，因此，均为不动产财产权的范围。

　　上述是以典型物权和法典编排债权物权的体例为介绍依据，如依“八十六年台再字第九十七号”判决肯定当事人创设新种类和新内容物权的效力的意旨，和“释字第三四九号”不以法典上债扫物权二分法作为区别对人和对物效力的唯一标准的解释意旨，则不动产财产权应概括指可以直接支配不动产，并享有其利益的权利，不论其法典分类为债权或物权，不动产的核心意义既然是房屋和土地，则不动产财产权较具体定义为：可以直接支配房屋和土地等不动产，并享有其利益的权利，包括房屋和土地的所有权，以及存在于土地和房屋上的各种权利。既然强调是存在于土地和房屋上的各种权利，则对于单纯的对人权，如一般契约的对人请求权和损害赔偿请求权，则不在不动产财产权的范围，而不动产租赁的承租人，可以直接支配占有不动产，因此，也在不动产财产权的概念范围内。但如探讨取得不动产财产权的限制，则并非指对既得权利的限制，而是指作为权利主体的限制，也是本文探讨的范围。

　　三、不动产财产权自由的意旨[9]

　　“释字第四○○号解释”阐述：“‘宪法’第15 条关于人民财产权应予保障之规定，旨在确保个人依财产之存续状态行使其自由使用、收益及处分之权能，并免于遭受公权力或第三人之侵害，俾能实现个人自由、发展人格及维护尊严。”是从个人权利的保护来观察财产权保障的意旨，如从资源利用以满足人们所需的公共利益来看，则财产权的保障，最重要的意义是提供生产的诱因，使财货生产出来供人们消费，这也是不动产财产权自由的最大功能，说明如下：

　　（一） 不动产财产权自由的效益

　　不动产包括土地和房屋，土地是生产的要素，具有位置不可移动和面积不可增加的特性，深受自然条件的限制，因此，土地的有效利用，是个攸关国家兴衰的决定性因素；而房屋附着于土地，为土地利用的产物，价值通常不低，和土地相同，都是国家的重要资源。不动产既是国家的重要资源，如何有效率利用不动产资源，以满足人民的物质生活所需，就成为法制上最重要的任务，而不动产财产权自由原则正可以达到此一目的。

　　不动产财产权自由，表示人们可以自由取得不动产财产权，而不动产财产权人可以自由地使用收益并处分其不动产，而不受他人及国家的干涉。此一原则，使私人成为不动产财产权人的主体，基于私有比公有对于物质使用有效率的原则，及“官屋漏、官马瘦”的中国古谚，可以使不动产资源为较有效率利用；而不动产财产权人，可以放心地投资劳力、时间和费用于其不动产，可以享有投资的成果，因为国家并不干涉他的使用收益处分，也对于他人的侵害加以救济；因为国家不干预不动产使用收益方式，不动产财产权人，可以选择最佳的方式使用收益其不动产，因为国家不干预不动产的处分，不动产财产权人也可以选择最佳的方式处分其不动产，以回收其报酬。所以，简单地说，不动产财产权自由原则，就是允许私人使用收益处分不动产的潜能充分发挥，而不课予任何负担，以提供投资生产的诱因，财货即因而生产出来，财货增加了，人民的生活水平就因而提高，国家的经济实力也因而提升。

　　（二） 原则上符合公共利益

　　如果有人认为产量提升，只是享有该不动产财产权的人获益，其它人并未获益，则此种观念并不正确。因为物以稀为贵，贵的物一般人买不起，当产量多了，多数人都买得起，因此，许多人因而获益。因为不动产财产权人销售有所得，会缴纳各种税捐，国库也获益，生产所雇用的人力增加就业机会，提高其它人所得，甚至因所得的增加，使不动产财产权人、受雇人、国家增加购买力，增加其它物品的购买量而提高其它人所得，都会形成财富的外溢效果。即使取得不动产财产权尚未利用的人，因支出对价给国家或他人，也会形成财富的外溢效果，而对公众有利。

　　不动产财产权自由原则使人民的财富增加、生活水平提高，国家的经济实力因而提升；因此，原则上符合公共利益。国家应以保护公共利益的精神，保障私有不动产财产权，维护不动产财产权自由原则。

　　四、政府限制不动产财产权的法律基础和合宪性审查[10]

　　不动产财产权自由既然是一项原则，而“宪法”也明文保障财产权，则政府限制不动产财产权必须有法律基础，而且各种限制也必须合乎“宪法”对于财产权自由限制的规定，以符合“宪法”保障财产权的精神，分述如下：

　　（一） 政府限制不动产财产权的法律基础

　　如前所述，不动产财产权自由原则，符合公共利益，国家应以保护公共利益的精神，保障私有不动产财产权，维护不动产财产权自由原则。然而，“宪法”第23 条也概括规定，为了公益所必要，可以法律限制人民的基本权利，即包括对财产权的限制。

　　政府限制不动产财产权的内容有很多种，除了本文第五部分所探讨的类型以外，尚包括“民法”相邻关系的规定，“民法”相邻关系的规定，一般的见解认为其理论基础，在于权利社会化的观念，[11]权利社会化的观念主要在于强调权利不是绝对的，权利的承认需符合社会的利益，因此，土地所有权的权能也就为了土地整体使用上的利益而有所调整，而非仅以土地所有人为本位主义思考。因为所有人于法律限制范围内可以自由使用、收益、处分其所有物，本是“民法”第765 条所规定，又因相邻关系主要是就土地所有人间权利义务关系的调整，[12]牵涉到的仅是私法上的关系，而且相邻关系权利义务的调整大都伴随者补偿金的给予，原则上是符合均衡正义，[13]也就是公平的，因此，民法上相邻关系对土地使用的限制，少有人质疑其法律基础。对不动产财产权课税因为有“宪法”第19 条的依据，也很少有学者质疑。

　　然而，就作为权利主体的资格的取得限制，以及就原属于所有权权能范围内的使用、收益、处分、和排除他人干涉的限制，则不免遭到质疑，尤其是就土地使用分区管制、建筑管理、文化古迹保护法规和环境保护法规对不动产所为的使用管制，严重影响不动产财产权的价值，其情形和相邻关系权利义务的调整即有显著的不同。第一，前者的规定，在“民法”有关不动产所有权的规定中是找不到的，有关其为所有人的权能，可能被前者剥夺或限制，可能有违其作为所有人的期待。第二，前者的规定，是政府行使公权力对人民使用其不动产的限制，双方地位有显著的不平等，与相邻关系权利义务的调整仅涉及私人，一般情形不受政府干预的情形不同。第三，不同于相邻关系有补偿的规定，政府对不动产使用的管制原则上是不给任何补偿的，被管制的不动产所有人往往承受相当大的损失。基于以上三点理由，前者由政府所为的限制必须受到较为严格的检验，必须要有坚强法律基础，否则有可能被认为违反财产权的保障而构成违宪。

　　政府基于国家权力得行使公权力，国家权力包括主权国家所得行使的各种权力，国家的立法、行政、司法权都包括在内，[14]公权力即是最广义的警察权（police power） ，公权力的行使以确定的规范限制人民的外在生活，[15]可以剥夺或限制人民的权利，[16]狭义的警察权则仅指限制人民权利的情形。[17]剥夺人民权利的情形，如剥夺人民所有权、自由权，前者如土地征收、犯罪的工具没收，后者如无期徒刑。限制人民权利的情形，如限制人民所有权、自由权，前者如限制人民使用不动产，如规定只能作住宅用，后者如对集会、结社、新闻媒体的规范。

　　政府为了促进不动产有效率使用或公平分配不动产产权归属的公共利益，在有必要限制不动产财产权的情形下，基于公权力的行使，制订相关法律或行政法规，使不动产财产权的规范符合公平或效率，增进全民福祉，是公权力的正当行使，有其正当化的理由。所以，政府代表国家行使公权力，制订限制不动产财产权的法律或行政命令，即是限制不动产财产权的法律基础。

　　（二） 政府限制不动产财产权的合宪性审查

　　不动产财产权为财产权的一种，受“宪法”第15 条的保障，而“宪法”第23 条也规定，[18]在四种情形有必要时，得以法律对不动产财产权加以限制，此即为正当法律程序的规定。“宪法”第23 条的要件有四， [19]第一是公共利益的存在，第二是必须为了促进公共利益，第三是为了公共利益有必要限制，第四是须以法律加以限制。第四要件仅须经由立法院通过即可，或基于法律的授权而制订的行政命令或地方自治法规加以限制即可，争议不大。因此，以下仅就第一、二、三加以说明。

　　1. 公共利益的存在

　　根据“宪法”第23 条的规定，防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序，或增进公共利益是限制人民基本权利的要件之一。防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序都是公共利益，只是此三点是消极的避免损及公共利益，增进公共利益则是积极的；所以，简单地说，防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序，和增进公共利益，都是公共利益。也就是不能为了少数私人的利益，而必须是为了公共利益才能限制人民基本权利。

　　不动产使用管制法律原始目的是为了维护不动产价值，但现在则扩及社会福利、环境保护和美学等价值，[20]概括地说是为了不动产使用的效率，[21]避免因外部性导致市场失灵，有效率使用不动产对社会整体有利，因此，是法律可以增进的公共利益，符合此一要件。建筑管理是为了人民居住使用的安全、舒适、卫生等利益，文化古迹保护法律是为了保护文化遗产的利益，自然景观保护法律是为了景观和生态保育的利益，污染防制法律是为了减少污染维护环境的利益，也都是法律可以增进的公共利益，均符合此一要件。其它关于不动产取得、收益、处分和排除他人干涉的限制，也都有其所欲增进的公共利益。

　　2.为了促进公共利益

　　“宪法”第23 条规定，除“为”上述公共利益，不得限制人民基本权利，则为了上述公共利益，即可限制人民的人民基本权利。限制某一人民基本权利，是否是为了公共利益，必须于立法的理由或条文显示出来，而且，此种限制必须被认为是理性地促进公共利益，[22]如果对人民基本权利的某一限制，并无法促进立法理由或条文所明示的公共利益，则此一要件即不具备。

　　限制不动产财产权自由的法律，例如土地使用分区为管制、规范污染的排放等规定，都是就土地使用的外部性内部化的方法，是理性地促进不动产使用效率的方法，建筑管理可以使建筑物符合居住和其它使用的目的，并将外部成本内部化，限制古迹的修缮和拆除，可以达到古迹保护的目的，防止对自然景观和生态的破坏，可以达到自然景观和生态保护的目的，都是理性地促进各项法律所揭橥的公共利益的方法，因此，原则上，也符合此一要件。

　　3.有必要限制

　　即使立法限制人民基本权利确实是为了某一公共利益，而且限制的手段也确实能促进此公共利益，然而，人民的负担如果过重，或此种负担不成比例，[23]也就是通说的比例原则，[24]亦即此种限制必须符合比例原则，如违反比例原则，则违反“宪法”第23 条。

　　依上述说明可知，限制不动产财产权原则上固然是合宪，但如于具体个案如认为某种限制超越必要程度，即并无必要，或造成人民的负担过重，以致于其无法为经济上可行的使用，[25]即违反比例原则，则违反“宪法”第23 条而无效，[26]政府如欲使该法律有效，则必须修法或补偿不动产财产权人。台湾地区的“大法官会议解释”，关于不动产财产权的保障，基本符合上述论述，例如释字第二九一号、第四五一号、第五三二号[27]、第五六二号、第五六四号、第五八○号[28]、第五九八号解释。（来源：《中国法学》）

　　注释：

　　[1] “民法”第773 条规定：“土地所有权，除法令有限制外，于其行使有利益之范围内，及于土地之上下。如他人之干涉，无碍其所有权之行使者，不得排除之。”

　　[2] 参见“民法”第191、792、794、795、799 条。

　　[3] “土地法”第5 条规定：“本法所称土地改良物，分为建筑改良物及农作改良物二种。附着于土地之建筑物或工事，为建筑改良物。附着于土地之农作物及其它植物与水利土壤之改良，为农作改良物。”

　　[4] 参见“土地法”第37 条第1 项。

　　[5] 参见“建筑法”第7 条。

　　[6] 参见谢哲胜：《不动产证券化之研究》，载《国立台湾大学法学论丛》第27 卷第1 期（1997 年12 月） ，第267 页；臧大年、谢哲胜、连锡安、张静怡：《不动产证券化》，翰芦出版公司1999 年3 月版，第9 - 10 页；臧大年、谢哲胜、郑惠佳：《动产抵押贷款债权证券化》，翰芦出版公司，2000 年元月版，第24 - 25 页；谢哲胜、陈亭兰：《不动产证券化——法律与制度运作》，翰芦出版公司2003 年8 月版，第11 - 12页。

　　[7] 物权一词其实也就是《民法通则》第五章第一节所称的财产，因此，大陆曾经有使用物权还是财产的论辩，但是这只是名词使用的偏好而已，与实质内容无直接相关。财产一词为通俗用语，英美法也使用财产（property） 一词，物权的客体又不限于物，所以，本文认为财产其实是个更好的用词，然而目前法学界似乎以物权一词较为通用，“台湾民法典”正式用语也是物权，与契约和侵权行为并列为财产权，因此，本文也使用物权一词。

　　[8] 参见“释字第580 号解释”。

　　[9]参见谢哲胜：《契约自治与管制》，载《月旦法学》第125 期（2005 年10 月） ，第24 - 25 页。

　　[10]参见谢哲胜：《土地使用管制法律之研究》，载《财产法专题研究》（二） ，自版（元照总经销） 1999 年11 月版，第376 - 381 页。

　　[11]有关权利社会化的观念，参见施启扬：《民法总则》，自版2003 年8 月修订版，第18 页。

　　[12]相邻关系也有适用于非土地所有人间权利义务关系的情形，例如“民法”第790 规定：“土地所有人得禁止他人侵入其地内。但有左列情形之一者，不在此限：一、他人有通行权者。二、依地方习惯，任他人入其未设围障之田地、牧场、山林刈取杂草，采取枯枝、枯干，或采集野生物，或放牧牲畜者。”第791 条规定：“土地所有人遇他人之物品或动物偶至其地内者，应许该物品或动物之占有人或所有人入其地内，寻查取回。前项情形，土地所有人受有损害者，得请求赔偿。于未受赔偿前，得留置其物品或动物。”而物权编修正草案也将相邻关系概括地适用于土地及建筑物的利用人。参见法务部编：“民法”物权编部分条文、“民法”物权编施行法修正草案，1999年3 月，第95 页。

　　[13]有关均衡正义的说明，参见谢哲胜：《赠与的生效要件》，载《财产法专题研究》（二） ，自版（元照总经销） 1999 年11 月版，第137 页。

　　[14]参见陈新民：《公权力的概念及其法律救济》，载《宪政思潮》第65 期（1984 年3 月） ，第1 页。

　　[15]参见许志雄译：《从行政法之发展论法治国家与公权力之行使》，载《宪政思潮》第65 期（1984 年3 月） ，第46 页。

　　[16]参见谢哲胜：《准征收之研究》，载《财产法专题研究》（二） ，自版（元照总经销） 1999 年11 月版，第234 页。

　　[17]参见前引16 ，第235 页。另请参见Wright & Gitelman ， Land Use ： Cases and Materials 375 - 376 （4th ed. 1991） .

　　[18]“宪法”第23 条规定：“以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序，或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。”

　　[19]学者有将公共利益的存在与为了促进公共利益合为一要件，即“是已具备所谓限制人权的公益条款”，参见陈新民：《中华民国宪法释论》，自版1997 年9 月修订二版，第162 页。

　　[20] Stinson ， Transferring Development Rights ： Purpose ， Problems ， and Prospects in New York ， 17 Pace L. Rev. 319 ， 323 （1996） .

　　[21]详细列举，不动产使用管制法律的目的包括、维护不动产价值（maintain property values） 、稳定周围环境（ stabilize neighberhood） 、同质化区域（homogenize areas） 、使交通便捷（move traffic rapidly and safely） 、规范竞争（regulate competition） 、限制人口密度（limit densities） 、增加税基（increase tax base） 、促进道德（promote morals） 等。参见Hagman &Juergensmeyer ， Urban Planning and Land Development Control Law 61 - 69（2nd ed. 1994） .

　　[22]参见前引16，第238 页。

　　[23] Manheim， Tenant Protection and Takings Clause ， 13 Wis. L. Rev. 925 ， 938 - 939（1989） .

　　[24]参见翁岳生主编：《行政法二○○○》（上） ，翰芦出版公司2000 年版，第134 - 135 页。

　　[25]参见前引16，第239 页。

　　[26]在美国，人民主张不动产使用管制违反宪法保障财产权的精神，仍必须耗尽其它行政救济的手段，法院才会认为作出判决的时机已成熟。参见前引16 ，第252 - 253 页；Haskins &Burns ， Land Use ： Land Use ， 2. Envtl. L. 1258 - 1259（1991） .

　　[27]关于该号解释的评释，参见林明锵：《非都市土地使用管制法制之研究——兼评大法官释字第五三二号解释》，载《当代公法新论（中） ——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》，元照出版公司2002 年7 月版。

　　[28]关于释字第580 号解释，请特别阅读大法官林子仪部分协同及部分不同意见书，本文赞同大法官林子仪认为耕地三七五减租条例第19 条第3 项并不违宪的见解。

　　谢哲胜·台湾中正大学