《案发经过》不应当作证据使用

发布日期：2004-09-09 文章来源：互联网

    「摘要」

    《案发经过》是每个刑事案件必备的书面材料，庭审中也必然对其作为证据予以宣读。笔者认为，由侦查人员制作的《案发经过》不具备法定证据形式。有鉴于此，本文从分析《案发经过》的概念，作用和历史沿革入手，对《案发经过》是否属证据以及实践中的弊端进行了充分论证，进而提出《案发经过》已不具有存在的合理性，建议废除将《案发经过》作为证据使用的惯例。

    《案发经过》是每个刑事案件必备的书面材料，庭审中也必然对其作为证据予以宣读，这已成为约定俗成的惯例。笔者对此提出质疑，本文就此问题作一初探，以期抛砖引玉。

    一、《案发经过》概述

    所谓《案发经过》是指侦查人员制作并在刑事案件提请审查起诉时随案移送的，说明有关案件案发过程、侦破过程及犯罪嫌疑人到案情况的陈述性书面材料。《案发经过》在司法实践中主要有以下作用：

    1、“提示”。侦查人员对全案有关案发情况的证据审查后经过综合归纳，将所认定的案发经过事实，用精炼的语言、较短的篇幅进行表述，以提示司法人员全面迅速了解案情，提高办案质量与效率。

    2、“弥补”。拾遗补缺说明情况，弥补案卷内证据应当反映而没有反映的有关案发情况，以利于正确量刑。

    3、“证据”。作为认定犯罪嫌疑人是否具有自首等法定和酌定情节的定案依据。

    将《案发经过》作为书证使用始于上世纪80年代。由于受当时的历史条件所限，侦查人员较少搜集被告人到案情况的证据。一些审判员、公诉人便要求侦查人员提供有关案发经过的书面材料，以利于正确量刑。当时的制作者是公安机关的预审人员和检察机关侦查人员。其后，司法机关对《案件审查终结报告》进行规范，规定案发情况必须写入《案件审查终结报告》，于是侦查机关提供《案发经过》遂成惯例。1996年《刑诉法》修订后，规定检察机关提起公诉时必须同时提供有关被告人自首、立功等法定情节的证据，于是《案发经过》成为每个刑事案件必备的证据，《案发经过》也改由公诉人在庭上宣读。公安机关实行“侦审合一”的改革后，《案发经过》改由侦查人员制作，他们可能接触一些案发经过情况，这也改变了预审人员因不参与案件侦查工作，完全依赖间接方法了解案发经过的状况。

    二、《案发经过》是否属证据

    所谓证据是指诉讼证明可凭借的，与待证事实相关联的一切事实。刑事证据有广狭二义之分，狭义的证据专指证明实体法方面有关案件事实（主要包括：案件事实、量刑情节事实、被告人的身份经历等）的证据；广义的证据还包括证明程序法方面有关事实的证据。所谓程序法事实，是指对解决回避、强制措施、诉讼期限、违反诉讼程序等诉讼程序有法律意义的事实。由于本文探讨的《案发经过》涉及量刑情节，属于实体法范围，故本文所称的证据是指狭义的证据。

    （一）从法定证据种类看

    司法实践中通常将《案发经过》列为书证，有的细化为公文书证，以下让我们进行剖析。

    1、《案发经过》不是公文书证

    所谓公文书证是指国家机关或者其他单位行使职权的规格化文书。⑴其特征为“行使职权”和“规格化”，而这两个特征是相互联系的，侦查机关行使职权必然使用规格化的法定文书。《案发经过》是侦查人员综合了案件中案发情况的证据材料并补充了有关情况后作出的表明案发事实的陈述性书面材料，不是侦查机关行使职权（如受理案件、立案、侦查终结等）的意思表示。《案发经过》的制作也无法定的程序规定和法定手续，更不是侦查机关法定的文书种类，没有规格化的要求，实践中很不规范。（1）内容范围不统一。有的仅涉及犯罪嫌疑人是否自首、坦白等到案情况，有的还包括是否立功、退赃、抢救被害人及逃跑、毁证、灭迹、串供等情况。（2）具名不统一。分为侦查人员具名、侦查机关具名并盖章和侦查人员具名、侦查机关盖章三种。侦查人员具名的又有一人或数人之分；侦查机关具名的又分为刑侦、经侦等侦查部门及派出所等非侦查部门的两种。（3）是否入卷移送不统一。分为装入与不装入《侦查案卷》两种。

    2、《案发经过》也不是书证

    所谓书证是指：诉讼发生前，事件的实施者或者其他知情者以文字、符号、图画等所表述的思想内容能够证明案件真实情况的材料。⑵由此来看，书证具有不同于其他证据的两个特征，即特定的期限（诉讼发生前）和特定的主体（事件的实施者、知情者）。根据书证的以上特征，我们就很容易将书证与诉讼当事人、第三人所作的书面陈述区分开来。

    书证存在于调查之前，产生于实体过程（主要指案件发生的过程），因为不是在这个过程形成的事实，就不可能同司法中需要查明的实体事实之间存在客观上的联系，也就不可能构成书证。刑事诉讼发生前所形成的书面材料可以成为书证，而诉讼发生以后所形成的书面材料不能称之为书证。在诉讼进行过程中，诉讼当事人、第三人所作的书面陈述，如被告人所作的亲笔供词、证人所提供的书面证言等，本质上仍然分别属于被告人供述、证人证言。在诉讼进行过程中，司法人员或者其他诉讼参与人对案件的实体问题、程序问题及其他证据材料等问题所作的记载，如侦查人员勘验、检查后形成的书面材料，司法机关指派或聘请鉴定人提供的鉴定意见书等，则应当根据其不同的特征归类于勘验、检查笔录，鉴定结论等。

    书证有制作主体的限制，这个特征往往被忽视，由于书证是在诉讼发生前制作的，其制作主体限于事件的实施者、知情者，不包括参加诉讼的司法人员或者其他诉讼参与人。这是因为，证据的收集主体不能同时是证据的形成主体或证据的提供主体。⑶因而，侦查人员或侦查机关作为证据的收集主体，不能同时制作并提供证明实体问题的书证。书证作为证据是客观事实，它独立于办案人员或者其他诉讼参与人的意识之外，如果认为经过办案人员的认识思维加工制作的“成品”也是书证，这样的“证据”不就成了可以任随办案人员的主观意志而转移的东西了吗？

    《案发经过》是诉讼发生后（一般为侦查终结时）侦查人员所作的记载，明显不符合书证的形成期间与制作主体的特征。

    刑事证据必须形式合法才具有证据效力，必须符合法定的七种形式。在我们否定了《案发经过》是书证之后，实际上也已经否定了《案发经过》是证据，因为根据《案发经过》的特征，不可能成为书证以外其他的法定证据种类。而证据的种类是法定的，我们既不能创造证据，更不能创造证据的种类。

    （二）从《案发经过》的内容看

    《案发经过》所述的案发情况的来源有多种途径，大致可分为以下三种：

    （1） “认识”。是侦查人员通过阅卷，对各类证据进行审查分析综合后形成的他对案发事实的认定。这部分内容源于证据但本身不是证据，是侦查人员对证据进行认识思维，加工制作后的认识结果，本质上属于主观意识的范畴。而我们知道，证据是人认识的对象，并非认识的结果，证据是没有主观性的，人的认识是不能创造出证据的。这部分属于“认识”的内容案卷内已有相关证据可以证实，所以，不需要也不允许再“重复作证”，而如果侦查人员的“认识”错误，则反受其害。

    （2） “传闻”。起“弥补”作用的“传闻”是侦查人员通过向亲历案发情况的人询问后间接了解的案发情况（实践中预审人员所作的“弥补”均源于“传闻”，侦查人员所作的“弥补”不少也源于“传闻”），“传闻”属于第二手材料，由于没有注明情况的来源，不属“转述”，不成立传来证据，故不具有合法性，其本身不是证据。这部分内容虽然需要作证，但不应当采用“传闻”的形式，而应当由亲历者作证，不应当舍本求末以“传闻”替代证人证言。

    （3）“亲历”。是侦查人员单独或与他人共同亲历的案发情况。“亲历”部分本质上属于证人证言，然而，公安人员亲历了案发过程，那么只有以下两种选择：要么作为证人作证同时依法回避对本案的侦查工作，也就不可能再以侦查人员的身份制作《案发经过》；要么作为侦查人员不能作证而由其他亲历者作证，也就不需要再制作《案发经过》，因为侦查人员作为“在刑事诉讼中通过参加诉讼活动了解案件情况的人，不能作为证人。”⑷我国刑诉法规定办理本案的司法人员不得同时为证人，同时规定证人应为自然人，排除了单位作证。因而侦查人员或侦查机关不符合证人证言的主体要求。而如果将其“转化”为书证，也不能自圆其说：一是其表达方式为陈述性言词，其质证方式为宣读而非出示，明显有别于书证；二是如前所述，《案发经过》的形成期间和制作主体不符合书证的构成要件，因此，也就不能“转化”为书证。

    实践中，由于侦查人员一般不可能自始至终亲历案件的全部案发情况（因为案发情况一般发生于诉讼发生前，而侦查始于诉讼发生后），故《案发经过》只能是“认识”、“传闻”、“亲历”中的一种或是两种以上的混合物。其中，“认识”和“传闻”部分均不具有客观性，有违证据的实质真实要求，不具有证据效力：“亲历”部分虽具有客观性，但形式不合法，也不具有证据效力。

    同时，《案发经过》中起拾遗补缺作用的“亲历”与“传闻”混杂在一起，旁人难以分辨；又与“认识”交织在一起，而“认识” 是侦查人员对各类案发证据（包括涉及案发事实的报案记录、被害人陈述、被告人供述、证人证言、勘验、检查笔录等）的综合，对于这样一个“大杂烩”，我们很难将《案发经过》与哪一个法定的证据种类对上号。

    三、《案发经过》在实践中的弊端

    《案发经过》的正效应主要是“证据”、“弥补”和“提示”。但正效应也可能转化成负效应。

    （一）就“证据” 效应而言

    《案发经过》不属法定的证据种类而不属证据，将其“升格”为证据使用必然导致实践中的混乱与弊端。

    1、引发和助长审理案件中重《案发经过》、轻其他相关证据，甚至唯《案发经过》的现象。一些司法人员会认为，既然《案发经过》是书证，那么侦查机关提供的公文书证具有优先适用的效力；那么出自侦查机关的书证更可靠更权威；那么书证就是直接证据，就不需要与其他证据相结合便能证明待证事实。于是他们在案件的审理中，其他相关合法证据终成“弃儿”，这种做法又打击了司法人员搜集和补充其他合法证据的积极性，从而凸显《案发经过》“唯我独尊”，甚至成为认定自首等案发情况的“唯一证据” .结果造成舍本求末，不利于全面搜集、审查和使用证据。

    2、难以保证实体公正，助长司法腐败。将《案发经过》作为证据使用，并形成重《案发经过》的现象，等于是用“认识”和“传闻”来证实案情，这必然导致人们忽视事实，忘却根本，而忽视事实必然不能保证实体公正。而且由于起拾遗补缺作用的“传闻”和“亲历”是《案发经过》的重要内容，案卷中往往无其他任何证据“佐证”，故无法保证其客观真实，无法达到“证据确实、充分”的要求。将诉讼发生以后所形成的《案发经过》作为书证使用，其制作人无需出庭作证不利于查明案情，保证实体公正。我国刑诉法规定，在诉讼发生以后所形成书面材料的证据主体，包括证人，鉴定人，勘验、检查笔录制作人等，都可经公诉人、被告人、辩护人、被害人等提请，审判长准许出庭作证。此外，唯《案发经过》现象的形成，也给司法腐败大开了方便之门。一个案件的自首等情节成立与否，关键在于《案发经过》怎么写，司法腐败者根本不需要伪造证据，只需在《案发经过》上做些文章就行了，对明明不是自首的，也可以“送”。

    3、难以体现程序公正。在法庭上宣读《案发经过》，等于让本案的侦查人员同时向本案作证，这既与侦查人员的诉讼职责不符，也易引起人们的不信任；将不属侦查机关法定的法律文书作为书证使用，等于承认侦查机关、侦查人员在侦查活动中可以 “制造”证明实体问题的书证，这是不可思议的；将不符合法定证据种类的《案发经过》作为书证使用，本身不符合程序公正的要求，也不利于维护司法公信。

    （二）就“弥补” 效应而言

    诚然，《案发经过》有弥补案卷材料不足的作用，但是，这并非《案发经过》的应有之义，得不偿失。

    1、不具有合法性。用《案发经过》弥补案卷证据的不足，等于承认不符合法定证据种类的书面材料可以“替代”证据，这难以体现程序合法。

    2、不是解决问题的根本方法。案卷证据的不足应当采用补充合法证据的方法来弥补，。依法全面收集证据，提高取证水平，以全面正确反映案情，才是可取的。如果说，在只强调实体公正的上世纪80年代，这种用牺牲程序公正来换取实体公正的方法还无可厚非的话，那么在强调实体公正与程序公正并重的今天，我们再也不能损害程序公正了。

    3、不再具有不可替代性。目前刑事案件的证据材料、法律手续的完备较之过去有了相当的提高，反映犯罪嫌疑人罪重罪轻的法定和酌定情节证据也被较多地搜集在案。而且目前有关案发经过的情况并不存在取证的“死角”：无论投案、举报、扭获，还是侦查机关自行发现，所有各种案发情况，都有相关的证据可以收集，都有正式的法律文书可以体现，反映案件案发情况的“三表”（《受理案件登记表》、《立案报告表》、《破案报告表》）已被公安机关规定入卷。可以说，《案发经过》的“弥补”作用正在消失，不再具有不可替代性。

    （三）就“提示” 效应而言

    《案发经过》能够用精炼的语言、较短的篇幅，把散见在各相关证据中有关案发情况综合归纳起来，帮助司法人员迅速全面了解案情，提高办案效率。然而，在将《案发经过》视为证据的情况下，这种提示和帮助很可能走向反面。

    1、引发和助长“先入为主”的不良倾向。《案发经过》的“提示”容易使司法人员形成“先入为主”，跟着侦查人员的思路走。在把《案发经过》作为书证使用特别是唯《案发经过》现象形成的情况下，就使“提示”成为“证据”甚至是“权威证据”、“唯一证据”，容易使“先入为主”转为盲目信任。

    2、质量不高的《案发经过》容易误导人们在办案中“走入歧途”。《案发经过》的制作要求是全面、准确、详略得当，这就需要制作者不但需要精通法律，熟悉案情，还需要相当的文字功底。《案发经过》经常犯高度概括过于精炼的毛病。如“某人在深夜（凌晨）作案后运赃途中，被巡逻（设卡检查）的公安人员（联防队员）发现，见其形迹可疑，遂将其带至派出所，经教育，其交代了犯罪事实” ，“精炼”到与“自动投案”的构成要件几乎一致的地步。然而这其中极有可能遗漏了诸如“公安人员当场发现了其携带的赃物电线和作案工具大力钳”及 “其不听从检查的指令，强行驾摩托车逃逸”等重要细节，而正是这些细节反映了“公安人员已经掌握了其犯罪事实” 这一不构成自首的关键。质量不高的《案发经过》在审理案件中重《案发经过》、甚至唯《案发经过》的情况下，往往成为错定自首的主要原因。

    3、助长片面追求效率，不负责任的不良倾向。一些司法人员习惯了将“提示” 视为“证据”，在时间紧任务重的情况下，制作《案件审结报告》、《起诉书》、《判决书》的案发经过事实部分时，就照抄《案发经过》；审查证据时，即使《案发经过》成为认定自首的“孤证”，也不再补证；举证时也省略了对其他语言冗长的众多相关证据，这样既省心又省力，更省时，而且还与提高办案效率的要求，与案件“繁简分流、简案简审”等改革措施成龙配套，不谋而合。即便出现问题，那也省了不少麻烦，有了推诿的理由：“我当初认定的是侦查机关的书证，如果错了，那就是证据变化了，而证据变化不是我的过错。”这种片面追求效率，照搬《案发经过》的做法，已经改变了《案发经过》牺牲程序公正换取实体公正的初衷，转变为牺牲司法公正换取办案效率了。

    四、结论

    综上所述，由侦查人员制作的《案发经过》不具备法定证据形式，因而不属证据。将其作为书证使用是荒谬的，在实践中又产生了诸多弊端，且弊远大于利，在法制不断健全的今天，其本身已不具有作为证据存在的合理性。

    笔者建议，废除将《案发经过》作为证据使用的惯例，以促进司法公正，维护司法权威。

    注：

    ⑴胡锡庆：《诉讼证据学通论》第90页，华东理工大学出版社，1995年9月第一版

    ⑵纪敏：《证据全书》第226页，中国民主法制出版社，1999年6月第一版

    ⑶杜世相：《刑事证据运用研究》第37页，中国检察出版社2002年3月第一版

    ⑷陈国庆、何秉群：《中国诉讼制度与改革》第284页，中国人民公安大学出版社2001年8月第一版

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