资本市场发展风险防范与司法调整方法前瞻（三）

　　中国的资本市场是一个包容性很强的市场，其成份已经按照《宪法》的规定，允许各种不同的经济成份进行生产、交易，各种类型的兼并、重组、并购已经成为搞活市场、实现市场多元化的重要手段。正常的交易秩序需要法律和规则的维护，与市场内交易关联度较为密切的跨市场交易，以及纯粹的场外交易，同样需要法律和规则的维护和规制。作为调整市场交易关系的法律和司法裁判，经历了从主动干预型向市场调节型的转变过程。上个世纪八、九十年代，我们的国家法律和司法裁判，均以国家管理者身份出现，主动干预市场经济雉形时期发生的纠纷和矛盾，利用国家赋予的强制力，确实解决了大批民事和商事案件，有力地推动了计划经济向市场经济的过渡。随着市场经济体制的建立，以中国加入WTO为标志，我国经济步入了减少国家政策干预，市场主体进行自由竞争和自主发展的新阶段。此时，如果我们仍然抱守成规，运用国家强制力干预市场主体的交易行为，必将阻碍、损害市场领域中的活跃因素，不利于市场的整体发展。

　　法律和司法都是为统治者集团服务的。社会主义法的本质是为全体人民服务。社会主义统治者集团已经不是传统法意义上的统治者。社会主义法意义上的统治集团是指中国共产党领导的最广大人民群众利益的代表。其核心意义在于既代表了最广大人民群众的利益，也是为最广大人民群众利益的实现服务。作为国家统治权力的组成部分——司法权力，同样应当服务和服从于统治集团的需要，配合国家每一个发展阶段的大政方针，确保国家经济的平稳运行，保障社会安定、和谐发展。具体地讲，司法机关正在全面转变司法裁判理念，把服务和保障作为各项工作的出发点和落脚点，始终不离开国家施政和发展的大方向。

　　（一）服务于经济和社会的综合发展，确保经济良性运行

　　中国的市场经济虽然从制度提出至今已有16年历史，但真正进入市场经济体系也不过7年的历程。我们仍有相当多的理念还保留着计划经济和干预的成份。自觉不自觉地运用国家赋予的权力干预市场经济因素，以司法为中心去调整经济关系，这样的结果很可能改变了经济主体所运行的轨迹和追求的经营目标。当经济交往制度建立起来以后，人的因素是如何确保其按照市场的方式正常运行，却不是人为地去改造它、改变其运行方式与节奏。此时，市场发展对司法的要求已经不再是强制干预，而是顺势而为的调整和调节与保障，如何运用法律规定精神，准确理解与掌握市场运行的规律，发挥司法的主观能动性，从服务于经济运行的大局出发，从服务于市场主体参与竞争的良好愿望出发，履行市场经济条件下国家和法律赋予的司法职责，确定每一位司法人员所应当慎重思考和谨慎行事的。

　　（二）原则性与灵活性相结合，维护金融安全和交易的稳定性

　　市场交易经济体制建立的初期，许多新兴制度属于引进和创新，并未形成固有模式。即使我们之中有的曾有留洋的背景，也不可能做到各行各业均有所了解和熟悉。当新的制度的交易模式引进之后，或者金融创新之后，不可能完全掌控其可能发生的运行故障。给我们提出的问题是，如何客观地看待已经发生的风险和问题，是彻底予以否定，还是在予以肯定的前提下逐步加以完善？为了经济和金融运行的可持续性，鼓励制度创新应当是市场经济条件下所掌握的一项基本原则。但前提是应当控制风险，及时化解风险，维护经济和金融运行的安全，维护交易的稳定性，防止朝令夕改使得市场参与者无所适从。司法不但有调节经济运行的功能，亦有参与制定立法和规章的责任，从不同的视角提出宏观政策的制定，化解可能出现的各种风险，更能体现司法参与经济生活，化解经济运行中的矛盾，维护金融安全和交易稳定性的功能。

　　（三）维护意思自治，确立权利本位原则

　　市场主体参与交易与竞争，追求利益最大化是其根本目的。诠释商人之利益追求，应当符合商事主体的意思表示。市场主体参与竞争，根据成文法规定应当订立契约，减少空口无凭的口头合同。当各方主体按照长期形成的交易惯例没有订立书面合同而自觉履行时，已经履行完毕的方式、要求，也应当视为市场主体的真实意思表示。由于各个市场主体共同构成整个大市场，他们是市场的主人，唯有尊重他们的意思表示，才能真正领会市场发展的真实情况，以及各个主体追求的利益目标所在。之所以不赞成法官先入为主地判断市场主体的意思表示，还在于司法干预的职能在弱化，通过化解矛盾，推进市场良性发展才是司法的魅力之所在。对于市场主体，乃至市场运行的基本规律有一个不断理解和认识的过程，在法官介入不深的情况下，往往难以对市场作出一个准确的判断。必须通过对市场主体的了解，运行方式的领会，才能逐步理清市场矛盾的根源，为解决纠纷、化解矛盾打下良好基础。尊重市场主体的意思表示，就是认可其权利本位追求，通过对市场主体正当权利的保护，才能有利于市场的繁荣和发展。

　　（四）维护合同有效性和稳定性，鼓励和促进交易进行

　　商人进行交易的目的是为实现商业利润，首先是在法律规范的框架下进行交易，不应首先确认交易的违法性和无效性；其次应当恪守诚信，依照法律规定和合同约定进行交易，行使正当权利并履行相应义务，并不能以不支付对价的方式获取额外利益。维护合同的有效性，鼓励并促进交易的达成，既应当是商人追求的交易模式，也应当是司法掌握的价值取向。

　　1、合同的有效性，应当具有广泛性和普遍意义。市场参与主体信守合同，履行对合同相对方的诚信义务，履行对社会的诚信责任，应当成为倡导的主流 ，也应当成为市场经济发展的主导方向。反对明知违法而签订合同，也反对合同履行过程中以违法为名而不履行合同，更反对在合同已履行完毕后，反悔和申请认定合同无效。

　　2、合同个别条款违法、违规无效，或者个别条款中的部分内容因违法而无效，并不因此导致整个合同无效，不能得出双方违法而应作无效处理的结论。绝大多数条款应当按有效的情况对待并处理，避免合同效力认定上的随意性。

　　3、合同因违法或主体不适格而认定无效，其财产后果宜按有效处理。一是履行合同对双方均有利的，应当按有效的结果处理；二是按有效处理能够减少或者避免损失的，宜按有效的方式予以处理；三是对方同意相互返还的，还应根据各方的过错大小，分担相应的过错责任后果，没有明确法律规定条款的，应当本着公平原则处理。

　　4、对于合同主体有其他违法、违规情形的，应当由相关执法部门予以处理，人民法院一般不宜采取主动性干预措施，不应对当事人一方或各方进行制裁或作罚没处理。

　　（五）尊重行业交易规则、习惯和惯例，作为法律规定的重要补充

　　1、交易规则一般是由参与市场交易的全体会员制订、审议并通过的，对于市场参与者具有普遍约束力。交易规则既是市场组织交易的指导性文件，也是处置市场风险责任的直接依据，并应当成为司法机关处理民事案件的重要依据，其与法律、合约的地位同等重要。交易规则符合各个市场主体的利益保护要求，也反映了社会的一般价值取向，体现了公开、公平、公正的三公原则，是规则社会性的重要体现，应当予以奉行和遵守。

　　2、习惯和惯例带有民间传统性质，多属于不成文法和道德范畴的约束内容。不同的民族、地域在生产、生活和交易过程中，市场参与者均会形成程度不等的、内容丰富多样的交易习惯，虽未上升为文字，但只要行之有效，被广大交易者所普遍认可，就应当成为市场交易的补充性规范，对市场参与主体应当具有普遍约束力。处理相关案件时，应当作为重要参考。

　　（六）尊重国际贸易规则与惯例

　　惯例往往是指交易中形成的为大家所普遍遵行的不成文做法，有的也可能形成了文字性规范，但并未成为条约和公约，例如《信用证国际贸易惯例》。经过特定组织长期组织总结、实践检验，上升为某个行业领域所普遍遵行的贸易规则。不少国际商业组织、协会等长期总结出了一些各国间贸易通行的交易规则，上升为贸易惯例，例如知识产权保护、信用证、海事海商事故与纠纷、跨国贸易投资领域的交易规则与惯例。凡尚未上升为公约、条款事项的，均有可能上升为贸易惯例。这恰恰是各国际贸易组织更好地发挥职能，调处组织成员间所产生或可能产生贸易争议的最佳解决途径与方法，而这些惯例常常也成为各国司法机关处理相关贸易纠纷的重要依据。我国各级司法机关除我国明确对国际公约、条约有保留条款的以外，在处理涉外案件时，均要依照这些国际上的贸易规则与惯例进行处理，以达到平等保护参与主体的权益。

　　（七）充分尊重当事人意愿，及时化解矛盾与纠纷

　　尊重当事人意思自治已经成为市场经济条件下处理各类案件的一个重要基础。尊重当事人意愿就意味着尊重市场主体的选择，也意味着尊重市场自身发展的要求。不强加于人，不过多干预市场主体的内在需求，相反，尽量通过司法调节满足各方利益主体的正当要求，这却是顺应经济发展潮流的明智选择，以往过度干预市场主体的选择，是非不分明，往往是解决了目前的纠纷，却为长远的发展埋下了隐患。司法机关应当选择的是如何顺应当事人和经济市场的正常需要，去及时地化解矛盾和处理纠纷，充当一个和事佬的角色，绝非以家长的面孔出现。及时化解纠纷，通常包含这样几层意思：

　　一是要根据当事者主体的选择，确定裁处纠纷的程序与途径，避免短平快地处理纠纷，要善于把握化解矛盾的契机，给当事者以自主解决矛盾的机会。

　　二是应当在程序中冷却矛盾，征求各方意见，只要存在一定的可能性，就应给予当事者通过调解、和解解决纠纷的机会和条件，尽量将矛盾弱化，提高化解矛盾的成功率。

　　三是通过庭审程序，对于不可能调解的案件，例如当事人明确表示不愿意调解的案件，以及当事人之间差距巨大的案件，根本就调解无妄的，经过短暂的缓冲期（通常为1－2周）后，应当及时进行判决，以维护当事者的合法权益。要避免久拖不决，要避免拖延时间给当事人造成更大的诉讼成本，贻误更大的商机。

　　总的核心原则是要提高诉讼效率，为各方当事人着想，而非仅为某一方当事人利益着想，要让胜诉者及时获得权益保护；要让败诉者尽早卸下包袱，尽快参与到新的市场竞争之中。无论是调解解决纠纷，还是裁决解决纠纷，都应当以提高诉讼效率，提高当事人市场效率为宗旨，造就更有利于解决纠纷，更有利于各方当事者参与市场竞争为裁判宗旨。（来源：《民商事审判指导》）

　　吴庆宝·最高人民法院民二庭审判长