资本市场发展风险防范与司法调整方法前瞻（四）

　　21世纪国家和人民对司法机关及时裁处包括资本市场在内的各类案件提出了更高的要求，既有高效的要求，亦有公平、公正的要求，其目的是要求司法成为正义的化身，成为各个利益集体均可信赖的正义的代表。其实，体现公平与正义并非今天才有的要求，自社会主义中国诞生的那一天起，司法就担负起了这样一个角色。特别是改革开放30年以来，司法在民事、商事领域体现维护经济体制良性运行，化解交易矛盾，解决合同、投资纠纷等方面，发挥着越来越重要的作用。司法已经成为改革开放的坚实保障，也成为市场经济健康发展的推进器。

　　（一）要体现严格依法办事的原则

　　徒法不能独行。当法律制定并颁布施行以后，需要通过具体的司法活动加以衡量，以达到保护合法，纠正违法行为的目的。执法又主要是主动的依法，而非被动地依法。依法还应与社会、经济发展的现状相协调，要避免忽左忽右的倾向出现，既要防止过度的司法干预，又要防止过度的被动性的执法，即放任了严重的违法行为及其造成的法律后果。应当说，对于私法领域的行为，司法以不主动干预为原则；对于公法领域的行为，特别是涉及国家利益、公共利益领域内的行为，司法则应采取主动干预的行为原则；对于可能涉及公共领域或私权领域，法律界限不够明晰时，则采取适度干预原则，但要防止过度的、主动性的干预。

　　依法办事还应当包括这样的法律要求：1、严格按照明确的法律规定条款办事；2、严格按照法律规定的程序办事，避免重实体轻程序的不良倾向的产生；3、准确理解法律规定的精神，准确解释与适用法律的规定，要避免对法律理解与解释的随意性；4、我们所说的法律应当包括广义的内容，即包括法律和法规，还有最高人民法院制定的司法解释规定。

　　（二）加强法律与政策的协调

　　法律适用的过程对于司法人员来讲是一个充满难题和困惑的过程。这里主要是指法律不是完美的和万能的，常常存在不少缺陷，滞后于社会、经济的发展，经常需要进行论证后的修改和补充。这时，中央政府及其部委的政策性规定却通常是顺应时代发展需求的，会成为司法机关执法时的重要参考依据。在新《合同法》颁布之前，法律、法规、司法解释、政策、规章等均是处理案件的依据，并可以在裁判文书中直接加以引用。但根据加入世界贸易组织的要求，我国已明确只有法律、法规和司法解释才是处理案件的依据，政策、规章只能作为参考依据，不能在裁判文书中直接加以引用，但司法变革、经济形势发展的要求，并未弱化政策、规章在司法裁判中的作用。

　　1、交易的有效性得以维护，避免了法律适用上的随意性。实践中，经常有为适用不同的政策、规章条款而产生不同的效力认定问题。不同时期，国务院及其有关部门颁布的政策性规定会有所差异，且国务院规定与部委规定可能存在差异，中央规定与地方性规定，也会产生一些模糊区域。根据最高人民法院颁布的《合同法解释（一）》之规定，各级人民法院只能依据法律、法规和司法解释认定合同效力，不能以规章和地方法规为依据认定合同无效。由于政策、规章等关于管理性的规定常常带有处罚性，也会成为法官以此为由认定合同无效的依据，会造成大量案件所涉合同因存在违法、法规嫌疑，或者存在一定的违规行为，而导致大量合同被认定为无效，导致无效合同的扩大化。不以政策、规章及地方性法规认定合同无效，将合同的有效性确定下来，有利于交易的稳定与完成，更有利于裁判标准规范的统一。

　　2、政策、规章与地方性法规是处理案件的重要参考依据。拒绝以政策、规章和地方性法规认定合同无效，并不等于这些规范性文件和地方法规就无用武之地。恰恰相反，由于经济成份的活跃性，以及国际、国内经济飞速发展中出现的大量新情况，新问题，如果完全交由法律、法规加以调整，会出现许多盲区，导致大量案件处理时丧失法律适用的准确性。政策的及时、有效规定与调整，恰恰能够化解大量的发展中出现的问题，其不能直接以行政手段加以调整的民事责任问题，则可以通过司法的途径加以调整，这样也增强了政策、规章的权威性，突出其在调控经济发展走向，以及解决经济矛盾与争端中的导向作用。政策的规定是对法律的补充和发展，能够有力的左右、控制经济发展的方向、节奏，为各类市场主体的发展提供方向和范围的依据，发挥更好的导向作用。

　　3、为保护国家和社会整体利益，国家可以通过特殊政策与司法解释加以调整。我国是以全民所有为基础的公有制的社会主义国家。国家利益、人民利益高于一切。当国家利益、社会公共利益受到威胁时，必须通过制定法律、政策对其加以特别保护，恢复应有的社会秩序，保护国有资产保值、增值，纠正偏离的发展轨迹。

　　（1）为保护国有大型企业改制、重组，最高人民法院发布了多批“暂不受理、暂不审理、暂不执行”的“三暂缓通知”。

　　（2）为保障国有商业银行向股份制平稳过渡，配合剥离不良资产案件的清收与处理，最高人民法院制定了相关司法解释。

　　（3）为配合国有中、小型企业改制，除国务院及相关部委发布一系列规范性政策之外，最高人民法院制定并发布了《关于企业改制司法解释》。

　　（4）为配合新《企业破产法》实施，最高人民法院制定并颁布了《破产企业管理人办法》等三个司法解释。特殊的政策与司法解释是法律规定的重要补充，新的司法解释成为处理这些特殊案件的主要法律依据，客观上也确实解决了一大批特定时期发生的纠纷案件。

　　4、政策的实施，为将来立法与法律修订打下良好基础。法律来自于社会生活，是各方面规范的总结与提升。在没有法律作为依据的时候，思想道德是约束人们社会行为的主要依据，也是法律的重要渊源之一。当我们进入文明社会和经济社会以后，社会、经济发展的政策成为我们各方面行为的规范和重要准则，也成为法律制订的基础和重要渊源。不论是发达国家，还是发展中国家，在社会发展的每一个历史阶段，都必须制定相应的社会、经济发展的综合性政策，这些政策的制订和实施，必定代表执政党执政兴国的方略，也体现各个利益集团的集中统一意志，是一个国家社会、经济、政治发展所必不可少的操作规范与指南。正确理解和实施这些政策规定，对于国家法律、法规的制定是重要的参考，也是法律与政策得以延续的重要保障。

　　（三）严格司法程序，调判结合，平等保护各方当事人合法权益

　　改革之前的中国司法制度，往往更加重视实体法的应用，过多追求结果的公正性与社会反响的看法，不太重视司法程序的公开、公正与完善性。许多案件被以涉及国家机密、个人隐私而不公开审理，有些案件的审理可能石沉大海，多年没有审判的进展情况反映。1997年以来的司法改革，更加注重司法程序的公正性，最高人民法院制定并公布实施了刑事、民事、行政审判方式改革与完善庭审程序的司法解释，引起了高度的社会关注，社会各界参与司法程序改革与完善的热情高涨，在近10年来的司法改革进程中，关于司法程序改革等问题成为社会关注的热点之一。

　　1、强调公开庭审，一切审判活动集中在法庭进行。自经济审判产生和发展以来，为体现经济司法的国家干预原则和服务于经济大局的原则，法官一度走出法庭，采取灵活多样的审判方式，深入厂矿、企业、政府、街道，进行审理调查。重点体现了法官急当事人之所急，想当事人之所想，把大量的应当由代理律师承担的调查工作主动承担起来，使庭审工作在社会上有了很大的延伸。经过司法改革的洗礼，法官重新回到审判庭里来，强调坐堂问案，居中裁判，以引导当事人，诉讼代理人围绕争点展开举证、质证、认证为庭审核心，将案件审理的主要工作公开于庭审程序中，既增强了案件审理的透明度，又避免了案件审理主动干预当事人意志的倾向性表露，将公开、公平、公正原则贯穿于庭审活动的始终，为树立司法权威奠定良好的程序基础。

　　2、强调调判结合，避免偏面强调调解，损害当事人诉讼利益的原则。从马锡武审判方式至今半个多世纪的中国东方审判经验以来，我国的审判环境得到了彻底的改善，马背法庭、炕头法庭、田间地头地庭已经不能成为法庭工作重点宣传的方向。制度化、规范化已经被高度重视。提高司法效率成为司法所追求的核心。着重调解对于处理企业之间、公民之间的民事纠纷、商事纠纷有着重要的社会意义。随着经济节奏加快，市场化成为我国经济发展的核心。追求效率，加速竞争节奏，将计划的、有条不紊的发展模式彻底取代。顺应高速发展的经济步伐，必须提高审判工作效率。在1991年修改《民事诉讼法》时，将调解作为必经程序的内容删除，且后来的审判工作将“着重调解”的意思表示也放弃。虽然近年来，司法界重又提出“着重调解”且与和谐社会挂钩，但已经被证明其立论存在很大缺陷。因为和谐是发展中的和谐，没有发展的和谐只能是停滞，长期存在会阻碍社会的发展。因而，调解首先应当为发展服务，而发展不可能长期地停顿、等待，要求尽快处理争端，给当事人以迅速参与竞争的机会，不能因为一起纠纷而迟迟得不到处理，必须进行调解解决。所以，正确的做法应当是：调判结合，有调解基础的可以进行调解，但不能欠拖不决的长期调解；当然，对于一般的民间纠纷，可以适当进行调解，以化解社会矛盾；但对于经济纠纷案件，则必须及时进行裁判，避免欠拖不决地损害各方当事人的合法经济利益。

　　3、强调执法严肃性、裁判公正性，体现司法权威。

　　近年来，由于社会、经济发展迅速，各级法院处理了大批案件，推动了经济的发展。但不可否认的是，一些案件的处理存在执法标准的严重不统一，成为社会各界抨击的对象。一是由于我国施行的成文法制度，必然存在立法技术上的瑕疵，对于一些社会问题、经济现象把握的可能不够完整；二是法律有一定的滞后性，新情况、新问题还来不及进行规范，给法官自由裁量范围不够明确；三是执法人员认识程度不一，有的法官善于依条文办案，条文不明确或缺乏规定时，司法驾驭能力就显得参差不齐；四是有的法官法律功底不深，遇有争议问题难于作出适当取舍，导致案件处理缺乏推演的合理性，进而所作裁判经不起考验；五是有的案件的处理受到党、政领导机关的干预，司法机关从自我保护出发，难与当地领导机关抗衡，多数就范。

　　胡锦涛总书记强调司法要坚决维护党的领导，维护法律的统一。司法机关也开展了多年的社会主义法制理念教育活动，但收效不大。为进一步树立司法权威，应当强调：

　　第一，法官应当进行全方位的考试、考核，对于有法律规定的问题，应当统一认识，严格依法办事，不允许各行其是；没有法律规定的，在多大范围内允许自由裁量，应当把握一个度，不允许随意创新。

　　第二，法官应当经历大量司法实践的磨练，不能通过司法考试之后就当法官，不论是担当法官助理，还是从下级优秀法官中选任，均应严格程序，特别是考试程序，不应存在一些人为因素或者随意性。

　　第三，法官之间应当经常进行交流，将成功的裁判和不成功的裁判进行对照检查，以达到提高、借鉴作用，避免适用法律上思维的差距，以及自由裁量权行使时的随意性。

　　第四，充分利用案例指导制度发挥应有的作用。要明确案例的发布机关，指导案例的产生程序，避免案例指导制度实施上的庸俗化，不能让所有法院都成为指导案例发布机关，应当明确只有最高法院和高级法院才是案例发布机关。

　　第五，进行经常性的裁判理念教育活动，由资深法官担任教师，经常性地开展评审、讲评、研讨活动，切实提高法官的执法水平，树立司法权威。

　　（四）要突出有利于经济发展的原则

　　中国古代历史上有唐朝、明朝社会和经济大发展的辉煌时期，经过长期磨难，我们正期待我国经济新的腾飞，实现经济持续大发展的“东方神话”。改革开放以来的30年时间，可谓是一个高速发展的时期。这种长期有效的发展，仰赖于大政方针的制订与正确实施，亦有赖于法律制度的逐步健全。至今，我国已建立健全了法律体系，由一个人治国家，顺利地向法治国家过渡。今后很长一段时期，我国发展的重中之重仍然是经济，随着经济的稳步发展，实现可持续发展，社会的整体水平都会得到提升，中国成为一个真正文明、富强的国家定会成为现实。

　　1、法律是经济发展的推进器。法律多数情况下是保守的和滞后的，但当社会进入一个平稳发展阶段的时候，既需要法律的保障，又需要法律的推进。法律的功能就会更加充分地体现出来。社会发展离不开法律的有效保障，同时，社会经济发展中会有些新的问题需要肯定，法律是持否定态度，还是持肯定态度，对于市场是否能能得到进一步发展是至关重要的。维护既有的秩序是法律基本的功能和作用，当社会得到重大发展以后，现有的法律手段可能已经不能满足时代的需求，这时应当对法律作出发展；如果不能及时修订，也应在裁判理念上与时俱进，更新我们原来的裁判理念，以适应新的时代经济发展的要求。此时，法律的作用就是“保驾护航”。当一个国家把发展作为第一要务的时候，法律“推进器”的作用愈发显现。比如《物法法》、《公司法》、《破产法》设立的许多制度都为市场主体更好地参与市场竞争打开了空间，将使我们的交易市场成为更加有效、充满活力的市场，法律的保障和推进作用将会发挥更加有利的作用，去推进健康的市场元素的壮大和发展。

　　2、维护和发展整体利益的需要。从古至今，统治者将零散的规章、规定上升为律例之后，统治集团的单一利益就要被整体利益所取代，法律所调整的最大目标也是以放弃个体利益维护整体利益。当今的经济社会，更加强调利益的协调一致性。利益的展现不能损害其他人的利益，不能损害整体利益，不能因行使个体利益而阻碍整体利益的发展。总之，唯有有效地发展了整体利益，才能兼顾到每一个个体利益，也才能体现百花齐放的繁荣景象。在科技高度发达的经济社会，必须强调利益的合法性、公众性，良好的法制秩序不允许破坏，本国的不发达的秩序不能去影响甚至破坏良好的国际秩序。并且当经济已经没有国界的时候，法律如何适时调整或者扩大功能，消除本国经济发展中的不良因素，融入国际社会竞争之中，实为新时代为国内法的功能改善提出的一个挑战。顺应先进潮流，保护科学、进步，摒弃落后，制止违法，应当成为法律维护利益集体，改善利益集体固有的一些不良诉求的全新功能展现。主动发展自己，这也是法律与时俱进，积极为经济发展保驾护航的重要功能。只有不断地加以改造和完善、修订，才能更好地适应社会经济发展的节奏，更好地规范经济行为，为经济高效、持续发展奠定法律基础。

　　3、经济发展需要有更严格的法律规范。文明社会的发展，需要有更加明确的、科学的决策为指导，以更加规范、准确的法律为调整。在市场经济发展初期，应当允许政策与法律有一定的模糊区域，亦允许人们在灰色地带赚取暴利，这既是时代发展使然，也是少数市场主体完成资本积累必须要体验的资本与市场的博弈过程。一批市场竞争参与精英，在历经数次政策、法规变革，完成资本积累过程以后，进入平稳的成熟发展期，此时法律调整应当是稳健的，司法裁判应当规范、透明、严格。司法的权威性不断得以提升，社会诚信意识更加增强。其表率就是美国、日本、德国、英国等发达国家司法制度实施的权威性，特别是法官对法律的忠诚，对社会参与竞争主体调整的充分性和严肃性。市场的透明度越高，规范性越强，司法所作的裁判依据就越明确，人为因素就会大大减少，就没有人会去挑战司法权威。

　　4、国际经济一体化要求法律的有效服务。近些年来，随着我国加入WTO，中国与美国经济贸易、中国与欧盟经济贸易、中国与日韩贸易的快速发展，发展中国家的代表中国、印度等经济实力大增，参与国际竞争的深度、广度得到很大发展。标志着通过进行国际贸易发展本国经济已经成为发展中国家强国富民的大势所趋。在进入国际市场过程中，要善于学习发达国家保护贸易秩序、维护国家权益的立法经验，以及加入国际公约、条约的有效选择，通过取长补短，在竞争中占有一席之地，尽而发展本国、本区域特色经济，不断扩大市场占有份额，增强本国政治、经济、法律的影响力，让世界各国接受我们的被证明是科学、文明的贸易理念，坚持诚信为根本，奉行质量、环保、有益人类健康发展的理念，不断强化和提高我国在国际市场上的政治地位，为各个市场参与主体创造良好、广阔的发展空间。司法机关为我国市场主体提供良好的、及时的法律保障，同时也平等保护外国参与主体与我国市场主体之间的贸易争端，维护一个良好的法律环境，创造一个更好的发展贸易和公平竞争的法律环境，推动我国多种经济成份与主体参与贸易的积极性与主动性。为我国贸易大国的目标实现而做出应有的努力。

　　（五）促进司法与社会和谐

　　从法律意义上讲，和谐是指矛盾的有效化解，负面力量转变为有效力量，变被动为主动性行为，且是有价值行为。社会的发展具备化解矛盾的有效机制。任何问题均可以迎刃而解。司法裁判工作不只是其严肃、严谨的一面，还有其灵活性、人性化的一面，有其服务于社会和谐发展的功能。司法功能全面的发挥，能够协调各种社会关系，调整各类社会矛盾，化解不良的社会因素，解决各类社会矛盾。司法的综合调整功能往往体现为社会综合发展的调整器，维护着社会秩序与稳定，推动着社会的整体和谐，是法律精神与道德因素完美结合与体现的最佳媒介。

　　1、法律保障与协调功能作用的发挥。在现代文明社会，法律的功能更多的体现在规范与引导，司法手段的作用更多展现在调节与保障，社会生活需要保障，市场经济平稳运行需要保障，国家宏观经济发展，特别是金融安全更需要保障。在和谐社会中，人与人、组织与组织、人与自然、人与社会的关系，无不体现在规范与法律的框架之内，既全面反映人类物质、文化增长的需求，又同时体现国家和社会如何提供更多、丰富多彩、高质量的符合精神文明发展需求的精神产品，提供最好的服务，以此减轻法律、法规和司法在约束与调整人们社会行为的拘束性，提供与倡导宽松的、协调的物质与文化生活的广阔空间。

　　2、法律效果与社会效果相统一对和谐社会的影响。法律是为社会发展服务的，当法律规定稳定一定时期以后，社会发展中就会产生大量新情况和新问题，这些新的社会事物常常与以原设定的大政方针提出的发展轨迹是有出入的，有时甚至会产生较大冲突。现有法律规定已难以调整发展、变化了社会现象。本是法律调整社会，却很可能转变为社会调整法律了。面对法律规定与社会需求的矛盾和对立，司法裁判的过程就要更多考虑为实现好的社会效果，如何由法律规定作出让步，一切围绕法律服务这一社会宗旨而展开法律的适用。

　　第一，法律的规范性因社会发展而应得到发展。法律规范是立法者根据规范总结加以规定的，既可能有一定超前性，但同时又可能是稳定的，甚至是保守的。经济发展的多样性和复杂化，恰恰说明社会发展尚未进入成熟期；制度的不断调整也说明我们制度的设计亦不成熟，这对于法律规定的稳定性，以及裁判的统一性显然是不利的，需要在社会需求与法律稳定之间寻找一个平衡点。需要在法律适用上有一个灵活性条款，能够去规范可能发展了的社会事物。

　　第二，社会进入繁荣期以后，需要更加灵活的法律调整。成文法成功之处在于给人们可供遵循的依据，但其缺点亦很明显，那就是难以全面规范，换句话说，由于社会发展的复杂性和多样性，有一个超前规定是应当的，但准确把握是困难的。社会要求有较高的立法技术，尽可能涵盖变化的社会现象，同时要求法官思维保持旺盛的活力，既严格依法，又善于灵活适用法的精神，从有利于社会稳定发展出发，倡导法律活动为社会服务的思想，推动更多的和谐因素服务于社会的发展。

　　第三，法律的严肃性在让渡给社会效果后，有利于法律的发展。法律为社会服务，不能使法律成为社会发展的阻碍。当法律规定与社会发展发生矛盾时，本身就意味着法律已经滞后于社会的发展。社会的进步，离不开法律的保障，同时，法律的发展在成为社会需要时，才会修改法律，而不能因为某一现象的出现便马上修改法律，这期间必须有检验和实践的过程，当证明确有必要时，才能改变法律的规定，以适应变化了的社会需求。两者之间是相辅相成的，社会需要法律的调整与调节，但这种调整又是严肃的，不能支持朝令夕改，灵活度过大，法律的权威性就会受到挑战。所以，法官的角色更多的在严肃性与灵活性之间寻求一种平衡。

　　3、全面体现法律作为上层建筑对经济基础的保障和服务功能。法律体现对经济基础的保障和护佑，同时，又对经济发展中的不和谐因素进行修正、纠偏。社会在发展中必然会产生各种各样的矛盾、纠纷，如果没有矛盾，甚或没有新的矛盾，则说明社会的发展缺乏活力，社会已进入平稳发展期，例如北欧的社会发展现状。社会没有活力是不行的，必须保持活力和创造精神，社会才能发展。人们才会有创造精神，才会主动超越自我。就法律的保护和调整的功能来讲，法律只保护先进和有生命力的事物和行为，对于落后的，即将被社会发展所淘汰和淹没的事物则不加保护。社会将利用自己的过滤、筛选功能，主动淘汰落后与非法，倡导先进、文明、科学的事物和行为。法律保护是向前发展的，法律是有生命力的，其对经济基础的作用具有促进的一面，这也是对经济活力有效激发，正是法律实施功能的全面体现。

　　综上所述，社会发展的实践告诉我们，顺应时代发展要求，主动为社会和谐、文明发展提供法律服务和保障，是本世纪我国社会、经济发展的长效机制的总体要求，亦是国家强盛、民族复兴的根本保障。随着经济的发达，法律体系不断完善，司法环境会越来越文明和宽松，在为资本市场提供司法保障的长期工作中，需要各级法院从事民商事案件审判的法官为之作出更大努力。（来源：《民商事审判指导》）

　　吴庆宝·最高人民法院民二庭审判长