法律语境下的“月薪面议”

　　2007年11月，就在劳动和社会保障部发布《就业服务与就业管理规定》将于2008年1月1日正式实施消息后，有媒体报道说：今后，招工信息应标明薪酬，“月薪面议”字样将禁止出现[1]这一报道引起了公众的积极关注，11月9日起中国各大平面媒体和网络媒体纷纷以“劳动部：禁止招聘信息使用‘月薪面议’字样”“ 用法规终结‘月薪面议’，好！”“劳动保障部：招聘广告禁止写‘月薪面议’”“‘ 月薪面议’成为低薪‘遮羞布’”“ ‘月薪面议’将走到尽头”等标题对此进行了热烈讨论。那么，2008年元月一日以后是否真的月薪就不能面议了呢？《就业服务与就业管理》是否真的规定禁止出现“月薪面议”字样？“月薪面议”是否真的臭名昭著？叫停了“月薪面议”就一定能很好地保护劳动者的合法权益了吗？

　　一、静态的“月薪面议”与动态的的“月薪面议”

　　静态的“月薪面议”指的是用人单位在招工宣传时，在招工简章或其他的宣传材料中不标明具体的用工报酬，只注明月薪的确定方式——月薪面议，签订合同时或者开始用工后再确定用工报酬的一种形式。而动态的“月薪面议”仅指用工单位和劳动者之间通过面对面地协商方式来确定劳动报酬。动态的“月薪面议”排斥了单方确定劳动报酬的霸王协议。

　　目前，媒体关注的劳动与社会保障部叫停“月薪面议”的出处是《就业服务与就业管理规定》第十一、十二两条的规定，第十一条规定：“用人单位委托公共就业服务机构或职业中介机构招用人员，或者参加招聘洽谈会时，应当提供招用人员简章，…… 招用人员简章应当包括用人单位基本情况、招用人数、工作内容、招录条件、劳动报酬、福利待遇、社会保险等内容，以及法律、法规规定的其他内容。”第十二条：“用人单位招用人员时，应当依法如实告知劳动者有关工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况。”很显然，第十一条是要求在招工简章中注明劳动报酬，第十二条是给用人单位设置了一项如实告知义务，即用人单位在招用人员时用如实告知劳动者“劳动报酬”等义务。从这个意义上讲，所谓《就业服务与就业管理规定》叫停的仅仅是静态的“月薪面议”，并不包含月薪的协议方式，即动态的“月薪面议”。

　　事实上，2008年1月1日同时生效的《中华人民共和国劳动合同法》第8条已经明确规定了用人单位的告知义务，即“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”所以，媒体热议的“劳动与社会保障部全面叫停‘月薪面议’”是不确切的。

　　二、正确全面理解用人单位的告知义务

　　《劳动合同法》和《就业服务与就业管理规定》都同时规定了用人单位在招用人员时的告知义务，之所以这样规定：第一，在当前的经济社会背景下，用人单位和劳动者的地位悬殊过大，在多数情况下，劳动者还没有资格和用人单位讨价还价，为了有一个工作机会，劳动者往往不得不忍受用人单位的苛刻条件，甚至是非法要求；第二，用人单位和劳动者的信息极不对称，劳动者为了能获得一个劳动机会，在自荐材料中会详细陈述自己的相关信息，而用人单位因其居于强者的地位，往往会简要地概括地介绍自己的信息或者掩盖自己的核心信息，以至于提供虚假信息，使得一些劳动者要不获得的是不满意的岗位，要不上当受骗，要不无端增加了就业的成本。因此，《就业服务与就业管理规定》第十二条，从管理者的角度规定：“用人单位招用人员时，应当依法如实告知劳动者有关工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况。”而《中华人民共和国劳动合同法》第8条从签订合同者的角度规定“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”劳动合同是用人单位与劳动者双方在平等自愿的基础上就劳动问题达成的协议，所以《中华人民共和国劳动合同法》第8条的规定比《就业服务与就业管理规定》第12条的规定多出一项内容，即用人单位也有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

　　事实上，《劳动合同法》和《就业服务与就业管理规定》所规定的用人单位的告知义务的内容是十分丰富的，这些内容都与劳动者的就业密切相关，如工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬等，用人单位如果对其中任何一项内容不如实告知或者故意隐瞒真实情况，轻者会增加劳动者的就业成本，重者会损害劳动者的合法权益。因此，新闻媒体在宣传即将生效的《劳动合同法》和《就业服务与就业管理规定》时，应当客观全面，实事求是，不要片面炒作。

　　三、正确理解“月薪面议”

　　用人单位在履行劳动报酬的告知义务，这个劳动报酬究竟该如何告知，是告知具体的数额呢，还是告知数额范围呢，还是告知最低数额呢？我们认为，用人单位在履行劳动报酬的告知义务时，告知的应当是劳动报酬的最低数额，即底薪，而具体数额在签订劳动合同时协商确定。原因是：第一，从《中华人民共和国劳动合同法》和《就业服务与就业管理规定》的立法背景看，规定用人单位的告知义务的目的，都是为了避免信息的不对称，保证劳动者获得真实的报酬资讯，最大限度地降低劳动者的就业成本；第二，从《中华人民共和国劳动合同法》第8条和《就业服务与就业管理规定》第12条规定的告知时间上看，都是指的用人单位在招工时，即签定合同之前，这个时候，劳动者刚刚和用人单位接触或者获得用工信息，并没有进入到合同的谈判阶段，用人单位还没有对劳动者进行详细的了解，因而不可能定出准确的劳动报酬；第三，从告知义务的法律属性上看，告知义务属于先合同义务，所谓先合同义务，是指在订立合同过程中，合同成立之前所发生的，应由合同双方当事人各自承担的法律义务。它是建立在民法诚实信用、公平原则基础上的一项法律义务，是诚实信用、公平原则的具体化。既然是订立合同之前一方向另一方告知的信息，因而该信息仅仅是一种单方的信息而已，它既不是双方谈判的结果，也不是劳动者必须认可的结果，所以，这个报酬应属于用工单位的最低意向。如果这个报价就是签订合同时必须遵守的劳动报酬的话，那么这个旨在保护劳动者合法权益的法律、法规就走到了自己良好愿望的反面，这个劳动报酬就成为用工单位自己确定，而劳动者必须接受的霸王条款。

　　四、不履行告知义务应承担的责任

　　义务是与责任密切联系的，既然法律和部门规章都规定了用工单位的告知义务，那么，用工单位在招工时，不如实告知，就应当承担一定的责任。然而，让我们感到非常遗憾的是，不管是在《劳动合同法》法律责任[2]一章，还是《就业服务与就业管理规定》罚则部分的规定中，都没有对于用人单位不履行告知义务承担责任的只字规定。那么，《劳动合同法》和《就业服务与就业管理规定》没有规定，是否就意味着用工单位就可以不承担任何责任？《劳动合同法》第8条和《就业服务与就业管理规定》第12条就形同虚设了呢？笔者认为，应当具体情况具体分析，对于《就业服务与就业管理规定》来说，该规定属于行政规章，对于违反行政规章者应当有处罚措施，但是既然没有规定相应的处罚措施，就目前而言，该规定的第12条就等于形同虚设了。但是，对于《劳动合同法》第8条来说，虽然没有规定违反告知义务的法律责任，并不等于当事人违反该义务时，就真的不承担任何责任。笔者认为可参照一般合同责任的模式加以解决。即用人单位或劳动者违反先合同义务，导致合同没有成立或者合同的无效，则有过错的一方应当承担缔约过失责任，缔约过失责任是违反先劳动合同义务的主要责任形态。它是指缔约人在缔约过程中故意或过失地违反先劳动合同义务，而使另一方的信赖利益遭受损失，依法应承担的民事责任。其构成条件包括：（1）缔约过程中存在过错。（2）由于过错而导致了对方信赖利益的损失。（3）缔约过错行为与利益损失之间存在因果关系。承担缔约过失责任的方式主要是损害赔偿。

　　一般而言，缔约过失责任的损失范围为信赖利益的损失。劳动者违反告知义务承担的信赖利益的赔偿范围主要是用人单位为招用其所花费的费用。有学者认为，在用人单位为了与当事人定约而牺牲其他订约机会时，违反告知义务的劳动者还需承担用人单位再次招用的费用[3] .笔者认为，用人单位违反告知义务导致合同不能成立或无效对于劳动者信赖利益的赔偿则不仅限于劳动者的实际损失，劳动者为此放弃其余工作的机会成本也是司法裁量中必须考虑的。

　　总而言之，在法律的语境下认真解读“月薪面议”，不管是对于劳动者，还是用工单位都是大有裨益的。

　　「注释」

　　作者简介：杨连专，1966年4月生，男，河南科技大学文法学院院长副教授，法学硕士。

　　[1]2007年11月8日《北京晨报》

　　[2] 《中华人民共和国劳动合同法》法律责任一章共计16条内容，但是对于当事人不履行如实告知义务的法律责任只字未提；劳动与社会保障部颁布的《就业服务与就业管理规定》罚则的9个条文中也只字未提用工单位如果不履行告知义务承担的责任。

　　[3]参见 [德]W.杜茨著，张国文译《劳动法》，法律出版社2005年版，第39页

　　河南科技大学文法学院院长副教授·连专