西方国家保密证据聆讯的救济制度

内容提要：2008年2月22日加拿大《入境和难民保护（证书和特别辩护人）法》生效，受到国际人权学者的一致褒扬。该法最重要的特点是针对单方面和秘密聆讯设立了特别辩护人制度，借以制衡行政权力，强化对涉案人员公民权利的保护。

　　当前，全球恐怖主义日益猖獗，保密信息是打赢反恐战的“生命线”，与保密信息的保护紧密相关的单方面和秘密聆讯制度在西方主要国家普遍推行。本文旨在通过对英、美和加拿大等国在刑事和行政诉讼程序中使用保密证据及为此提供的救济制度进行比较研究，权衡利弊，以求有助于相关立法实践，并促进国家安全和公民权利之间的利益平衡。

　　主题词:单方面聆讯，秘密信息，特别辩护人

　　保密证据泛指法庭或有关裁判机构在其聆讯中使用的含有保密信息的各种载体，表现形式多样。根据美国《保密信息程序法》（简称“美国保密信息法”）第8（a）条，“含有保密信息的作品、录音带、相片可获接纳为证据，而不影响其保密之性质”。各国立法实践多直接采用保密信息的措辞。例如，美国保密信息法第1（a）条规定，保密信息指“经美国政府根据行政命令、法律或规章确定的、基于国家安全原因在未经授权而予以公布方面需要受到保护的任何信息或资料，以及1954年《原子能法》第11（r）条所规定的任何保密数据。”加拿大现行《证据法》第38条则分别采用了“潜在有害信息”和“敏感信息”的措辞。

　　一、保密信息或证据的普遍使用

　　（一）保密信息的重要作用

　　保密信息的收集利用对于洞悉、侦破、监控和打击恐怖活动，保卫公民生命财产安全和国家安全具有不可替代的作用。例如，2001年美国《爱国者法》包含了大量关于窃听、监听、截取通讯和邮件以及获取外国情报的规定。各国司法实践中对保密证据所提供的特别保护从侧面印证了保密信息的重要作用。例如，针对从外国所获证据的保密问题，加拿大政府表示，由于加拿大主要属于敏感信息的纯进口国，如不能遵守有关信息的保密原则将直接损害加拿大防范和打击恐怖主义的能力。

　　（二）单方面聆讯的“是与非”

　　保密信息基本针对两种对象：一是所有或部分不特定的公众；二是有关聆讯中非政府的一方，如刑事诉讼被告人或司法复核案件申诉人（简称“非政府当事方”）。对第一种对象而言，保密信息的来源可来自于政府或非政府当事方两方面；对于第二种对象，保密信息只能来自于政府方面。

　　保护保密证据是举行秘密聆讯的主要原因，为此而不对公众开放有关聆讯是各国的普遍实践，有关国际公约也给予明确肯定。如《公民权利和政治权利国际公约》（简称“公民权利公约”）第14条第1款规定：“由於民主社会中的道德的、公共秩序的或国家安全的理由，或当诉讼当事人的私生活的利益有此需要时，或在特殊情况下法庭认为公开审判会损害司法利益因而严格需要的限度下，可不使记者和公众出席全部或部分审判。”不过，不对公众开放往往仍然无法完全满足保密的需求，因而进一步出现了司法程序中的“单方面聆讯”。显然，单方面聆讯即不对非政府当事方公开，也不会对公众开放。

　　单方面和秘密的聆讯制度（hearing ex parte and in camera）随着近年全球反恐运动的高涨而不断发展和巩固。例如，美国1996年《反恐怖和有效死刑法》（AEDPA）第219（a）（3）（B）条规定，国务卿在认定恐怖组织时“可考虑保密信息。保密信息在保秘期内不得公布，除非为第219（c）款司法复核的目的单方面供法庭秘密审查。”“9.11”事件后第十二天美国总统签署的第13224号行政命令规定，在针对该命令下的决定所进行的司法复核中，如有关命令乃基于保密信息，“该信息可单方面提交复核法庭秘密审查”。

　　就聆讯程序涉及的非政府当事方而言，获取与本案有关的所有资料是正当程序原则的要求，也是国际人权公约确立的基本人权。公民权利公约第14条第3款（甲）和（戊）项分别规定，在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证，即“迅速以一种他懂得的语言详细地告知对他提出的指控的性质和原因”，以及“讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问”。单方面和秘密的聆讯使得非政府当事方丧失了“知情权”和“对证人的讯问权”， 因而不断受到民众和人权学者的反对，也促使各国对相关制度不断进行改革完善，为使用保密证据提供救济。

　　二、两种救济模式

　　从普通法国家的实践看，单方面聆讯的救济主要有两种模式：一是美国模式。该模式为非政府当事方特别设定了制衡权利，也为加拿大、新西兰等国广泛采用。二是英国2000年《恐怖法》所设立的“特别辩护人”（special advocate）模式。该法设立了受取缔组织上诉委员会，有权单方面审查保密证据。作为补救，委员会可委任独立的律师作为特别辩护人以代表非政府当事方的利益。

　　（一）强调制衡的美国模式

　　美国模式主要体现于美国保密信息法。该法为刑事诉讼当事双方所规定的主要权利如下：

　　1、政府方面

　　主要享有：第一，根据第3条申请“保护令”的权利。即向法庭申请颁布命令，防止政府提供的任何保密信息被透露给联邦地区法院所审理的任何刑事案件的被告人。法庭可予拒绝。第二，根据第6（a）条申请保密信息聆讯的权利。即动议法庭就在审判中或在审前程序中可能公开的保密信息的使用及其相关性或可接纳性进行专门聆讯。第三，根据第6（c）（1）条申请补救命令的权利。如果法庭授权公开具体的保密信息，政府可申请法庭颁布命令，要求或以保密信息所证明的相关事实陈述来代替，或以保密信息概要来代替。第四，根据第6（c）（2）条提供宣誓书的权利。在行使第6（c）（1）条权利的同时，政府方面还可向法庭提供宣誓书，证明公开保密信息将对国家安全造成的可确认的损害，并为该信息之所以保密的根据提供解释。此时，法庭应命令非政府当事方不得或不得致使公开保密信息。第五，根据第7条临时上诉的权利。对于联邦地区法院关于授权公开保密信息、对拒不公开保密信息施加的惩罚或拒绝颁布防止保密信息的“保护令”的决定或命令，政府可向联邦上诉法院上诉。上诉法院得迅速加以审理；若上诉发生于审判期间，则原审法庭应暂时中止有关审判活动。为了制衡，第7（b）条特别规定，临时上诉和上诉法院的裁定并不防碍非政府当事方在被判定有罪后而提起的上诉程序中，主张原审法院撤销在原审审判期间被上诉的裁定是错误的。

　　2，非政府当事方

　　主要享有：第一，根据第5条作出有意公开保密信息的通知的权利和义务。被告若合理地期望公开或致使公开保密证据，须提前书面通知政府和法庭。否则，法庭可禁止向其透露任何有关保密证据，或禁止其盘问与该证据有关的任何证人。第二，根据第6（b）（1）条获得事先通知的权利。政府如根据第6（a）条申请保密信息聆讯，应在聆讯前通知非政府当事方所涉及的保密信息。该信息可以经法庭同意的其所属的种类范畴加以描述，以资保密。第三，根据第6（b）（2）条获得有关指控或信息的细节的权利。若政府申请保密信息聆讯，非政府当事方还可主动请求法庭颁令，要求政府提供有关指控或相关问题所涉信息的细节，以便为出席聆讯做准备。第四，根据第6（d）条请求法庭重新考虑的权利。在秘密聆讯结束时，若法庭决定相关保密信息不可公开，或不可在审判或审前程序中被引证，则秘密聆讯的记录应予密封并留待若有上诉时供上诉法庭审查。非政府当事方可在审判前或在审判中请求法庭重新考虑上述决定。第五，根据第6（e）（2）条获得对应救济的权利。若政府根据第6（c）（2）条提供的宣誓书致使法庭命令非政府当事方不得或不得致使公开保密信息，则法庭须撤销有关指控或驳回有关信息。若如此并不符合司法公正的利益，法庭还可采取如下替代措施：一是撤销有关指控或信息的某些具体项目或内容；二是就保密信息所涉问题作出对政府不利的裁定；三是拒纳有关证人的所有或部分证言。

　　此外，美国保密信息法第2条还规定，当事任何一方或法庭均可动议召开审前会议，以便考虑与保密证据有关的所有问题，包括确定证据开示请求、非政府当事方根据第5条作出通知以及政府根据第6条动议进行保密信息聆讯的时间等。

　　从上述安排看，在审判前、中和后的过程中，法庭主要处于被动和中立的角色，致力于平衡当事双方的竞争利益（competing rights）。在“9.11”事件前后，美国法庭利用这一安排成功审理了数起反恐刑事案件。 总的来说，非政府当事方要承担第5条提前通知的义务，也不能享受第6条临时上诉的权利，仍然处于相对劣势。

　　（二）注意补救的英国模式

　　1、《恐怖法》确立的单方面聆讯制度

　　英国模式集中体现于2000年《恐怖法》。该法设立的受取缔组织上诉委员会专门负责受理针对内政大臣拒不取消取缔某组织的复议决定而提出的上诉申请。对委员会决定不服的，可就法律问题向法庭提出司法复核。

　　关于保密信息，该法要求上议院大法官在制定受取缔组织上诉委员会相关规则时确保“有关信息不在违背公共利益的情况下被泄露”。 同时，“有关规则可具体规定，取缔或拒绝取消取缔某组织的原因的全部细节不被提供给相关组织或申请人以及它或他的任何代理人。” 为此，可具体规定“委员会可将任何人（包括其代表）排除于有关程序的全部或部分之外”。 为保密原因拒绝向非政府当事方提供保密信息的细节符合英国普通法制度的长期实践。

　　2、特别辩护人制度的主要特征

　　英国《恐怖法》附表三第7 (1)条规定，如非政府当事方由于“受取缔组织上诉委员会”的命令被拒绝参与有关聆讯的全部或部分程序，委员会的有关法律官员可委任一人在该程序中代表非政府当事方的利益。 附表三第7（3）至（5）条依次规定了特别辩护人的任职资格、与非政府当事方的关系以及保密责任，要求特别辩护人应具有英格兰和威尔士，或苏格兰或北爱尔兰的法律职业资格；不对其所代表的非政府当事方负责；不受非政府当事方及其法律代表在相关程序中所受到的所有限制的约束，即其有权出席所有相关程序并有权审查所有保密证据。根据英国的实践，特别辩护人有权在审查保密证据之前与非政府当事方及其法律代表进行联系，但事后联系只可在有限情况下并在获得法庭许可后方可进行，并不得泄露任何保密证据。

　　三、加拿大推行特别辩护人制度的尝试

　　（一）广泛推行的单方面聆讯制度

　　加拿大政府在现行《刑法》、《慈善登记（安全信息）法》（CRSIA）、《入境和难民保护法》（IRPA）、《证据法》等多个领域为保护保密证据而实施单方面和秘密聆讯的制度。尤其是2001年12月18日开始生效的《反恐怖法》(ATA)，涉及对包括上述各法律在内的16项现行法律的修订，影响深远。

　　1、加拿大《刑事法典》

　　根据刑法，任何被列为恐怖实体的个人或组织可向联邦法院申请司法复核。法官应无拖延地 “私下审查任何在指定该申请人时所考虑的安全或刑事情报的报告”；应加拿大公共安全和突发事件准备部部长或其代表的要求，法官如认为有关证据或信息的公布将损害国家安全或将危及任何人的安全，可在申请人和代理该申请人的任何法律代表缺席的情况下听取所有或部分该证据或信息。” 同时，法官应向申请人提供自己掌握的信息的概括声明以便其合理得知有关决定的原因，但不应透露任何其公布将损害国家安全或将危及任何人安全的任何信息。

　　2、IRPA

　　该法第77条规定，加拿大政府基于安全、违反人权或国际权利、参与严重罪行或有组织罪行包括从事恐怖活动的理由，可签发安全证书以表明某永久居民或外国国民为不可接受。第78条规定，安全证书应提交联邦法院在确定其是否合理的基础上进行司法核准。第78（g）条则准许法院使用从未向安全证书中提及的人透露过的证据。

　　3、证据法

　　加拿大《证据法》明确规定政府可反对或禁止公布有关“潜在有害信息”和“敏感信息”。

　　第一，反对公布。 政府可基于公众利益理由，以口头或书面方式向有权得到有关信息的法庭、个人或机构提出申请，反对公布该信息。该项申请应向有关省的高级法院或由具有管辖权的联邦法院提出。法院可决定全部公布、部分公布或支持不予公布有关信息。有关决定可上诉至有关省的上诉法院或联邦上诉法院，并直至上诉至加拿大最高法院。

　　第二，禁止公布。加拿大总检察长在相关法律程序中可基于保护秘密获取的信息、保护与相关外国实体有关的信息，或基于保护国防或国家安全的目的而签发禁止公布任何信息的证书。 证书一经作出，应尽快在政府宪报予以公布。 其效力可长达15年，并可予以延展。 受影响的非政府当事方可向加拿大联邦上诉法院申请改变或撤销该证书。法院可因应不同情况改变、撤销或确认该证书。 上诉法院的决定不得上诉或复核。

　　截止2007年底，加拿大总检察长在实践中从未签发过任何上述证书。但是，加拿大众议院公共和国家安全专门委员会（简称“众议院委员会”）认为，这一授权没有先例，它赋予政府以“杀手锏”，可在关键时刻予以滥用，是加拿大法律中“新的偏离”。 上诉法院的决定不得上诉或复核的规定也受到加拿大参议院反恐怖法特别委员会（简称“参议院委员会”）的猛烈抨击，要求撤销有关条款，并授权三名联邦上诉法院法官对上诉法院的决定进行审查。

　　（二）议会的检讨及推行特别辩护人制度的主要理据

　　ATA第145条授权加拿大议会在三年内对该法的“规定和运作”进行全面检讨。2004年12月，上述加拿大众议院和参议院委员会分别开始检讨工作。2007年2至3月，两个委员会各自发表最后报告，同时建议采纳特别辩护人制度。
　　
　　1、适用领域

　　委员会均认为特别辩护人制度可适用于五种情形：一是《刑事法典》规定的针对列为恐怖实体的行政决定而提起的司法复核；二是针对依CRSIA签发的证书而提出的司法复核；第三是《证据法》所规定的与信息公布有关的申请；四是针对总检察长根据《证据法》签发的禁止公布信息的决定提出的司法复核；五是针对依IRPA签发的安全证书进行的司法核准。

　　2、主要理由

　　第一，现有救济明显不足，与有关决定对非政府当事方可能造成的严重后果不相称。根据加拿大《刑事法典》被列为恐怖实体并不构成刑事犯罪，但与该实体有关的个人可被控以恐怖罪、资助恐怖罪，其财产可能遭到查封和没收。根据IRPA，法官对安全证书的司法核准只限于决定该证书是否“合理”，而不能审查对个人的有关指控是否属实，而且经司法核准的安全证书不可上诉或复核。关于现有救济并不足够的问题，参议院委员会在其报告中认为：“两个或者多个挑战一项具体决定的机会，并未缓解个人在无法于每个阶段充分回应对自己不利的未予公布的信息方面所处的劣势。”
第二，背离国际公约义务。联合国人权委员会2006年4月发布报告，就ATA对加拿大《证据法》所作的修订表示关切，认为修订未充分满足公约第14条所规定的正当程序的要求。委员会指出，加拿大有义务“保障所有人受到公正审判的权利，特别须保障个人不能基于他们或他们的代表不能充分得知的证据而受到处罚。”

　　第三，违宪审查的挑战。2006年6月，阿迪勒.恰克乌义(Adil Charkaoui)等三人入禀加拿大最高法院，就IRPA下签发安全证书的程序是否违宪提出上诉。2007年2月最高法院裁定，IRPA所规定的安全证书司法核准程序违背《加拿大人权和自由宪章》，因而无效。法院认定，IRPA第78（g）条准许“使用从未（向安全证书中提及的人）透露过的证据而未能为此提供足够的补救措施”，违背了宪章第7条的规定。法院明确指出，类似英国那样设立特别辩护人可以视为一种救济。法院并将有关宣告搁置一年，以容许加拿大议会有足够的时间进行立法补救。

　　第四，实践经验的积累。加拿大已有为保密信息的使用和审查提供救济的先例。一是加拿大安全情报审查委员会（SIRC）雇用法律顾问的经验。SIRC是针对加拿大安全情报署（CSIS）而设的审查机构，既审查其开展的活动，也审理与其有关的申诉。数年来，SIRC一直拥有一份经过安全审查的、从事私人执业的法律顾问名单，从中任命人选在审理申诉时提供咨询和帮助。他们与其他法律代表一起参与审前会议以确定当事双方的主要争议问题，其中部分会议可能是保密的。此时，他们充当审理申诉人员的助手并在申诉人及其法律代表缺席的情况下对CSIS的证人进行质证。二是法庭之友（amicus curiae）的启发。奥康纳大法官(O’Connor)曾领导专门委员会对加拿大政府官员针对马尔.阿拉瓦(Maher Arar)的行为进行调查，得到一名法庭之友的支持。在调查委员会的秘密聆讯中，法庭之友被授权提出陈述，挑战政府机构为反对公布敏感信息而提出的维护国家安全机密的理由，为公共利益的正当性和透明性进行辩护。

　　第五，国内外情势的变化。随着国际反恐运动的持续开展，与此相关的侵犯人权事件剧增。近年来，主要西方国家的民众要求制约不断扩张的“反恐”行政权力，为涉案公民自由提供充分保障的呼声不断高涨，顺应这一民意显然是政治上的明智之举。正如参议院委员会在其报告中所表白的，“没有任何事情可以阻止议会为了满足基本正义和正当程序的原则，赋予多于《加拿大权利和自由宪章》所要求的最低保障的保障。”

　　（三）建议制度的主要特征

　　1、特别辩护人的来源

　　参议院委员会曾设想过两种来源：

　　一是非政府当事方的现有法律代表。该代表通过安全审查后可有权得知保密信息。其缺点是：第一，需要求代表放弃其应向当事人透露所有信息的法律义务；第二，若有关代表未通过安全审查，会引起复议申请和拖延；其三，该方法易使未知数量的个人获得掌握保密证据的渠道。

　　二是建立特别辩护人名单。据此，政府将资助并维持一份经过安全审查的特别辩护人名单，由法庭或申诉人从中委任或选择。有关人员应具备必需的专业知识，为免偏见而须来自于私人执业领域。参议院委员会更倾向于这种办法，众议院委员会也予支持。
　
　　2、特别辩护人的地位和职责

　　两个委员会的建议与英国的特别辩护人制度大体相同，但有所突破。主要表现为：第一，委员会建议更强调特别辩护人的公共职能。参议院委员会在其报告中指明，“这样的辩护人可被视为不仅代表当事方的利益，更代表着在知情、法庭程序公开和不妨碍国家安全问题方面的公共利益。”第二，根据委员会的设计，特别辩护人既可由法官也可由非政府当事方委任。第三，委员会的设计使得特别辩护人的职能更为明确，他不仅要争取非政府当事方能够得知有关保密信息，反对秘密聆讯的必要性，也要对有关信息本身的真实、相关及充分可靠性进行审查。第四，委员会的设计更强调特别辩护人与非政府当事方进行事后联系和会见的权利，以便更充分有效地为后者的利益提供保护。

　　对于上述建议，加拿大政府方面虽予积极回应，但强调在所有涉及单方面和秘密聆讯的司法程序中全面推行特别辩护人制度尚面临一系列挑战，时机不成熟。 鉴于最高法院关于IRPA有关程序违宪的判决所产生的“立法真空”的压力，加拿大政府只好与议会紧密配合，启动了紧急补救的立法程序，这才出台了2008年2月的《入境和难民保护（证书和特别辩护人）法》。该法基本采纳了两个委员会的意见。例如，它规定加拿大司法部长有责任建立特别辩护人名单；除法官委任外，非政府当事方可自行提名特别辩护人，由法官同意后予以委任；特别辩护人可在法官批准后随时与非政府当事方及其法律代表联系等。

　　总之，正如著名人权学者汉弗莱所强调的:“极少有绝对的人权,即使是最基本的自由,在特定情况下也可能因道德规范、公共秩序和大众利益--也就是社会或国家的利益而受到限制”。 不论美国的制衡模式，还是英国和加拿大的特别辩护人模式，其目的都在于为限制非政府当事方对保密证据的知情权提供法律救济，宗旨在于求得不同竞争利益间的平衡，这也是世界各国当代人权立法普遍奉行的基本原则。《入境和难民保护（证书和特别辩护人）法》为特别辩护人制度在加拿大的正式推行开启了先河。该制度有望于今后数年在加拿大乃至其他普通法司法管辖区得到广泛采纳和推行，从而更好地平衡公民权利与国家安全之间的的利益竞争。


　　(作者：冯青虎，中央政府驻港联络办法律部处长)