构建和保障被告人的沉默权

你有权保持沉默，但你所说的一切将成为呈堂证供。”这句话不仅是西方法治国家侦查人员的“口头禅”，即使我国普通老百姓也耳熟能详，这就是举世闻名的“米兰达警告”。“米兰达警告”的实质，是犯罪嫌疑人或者被告人（为行文方便，本文统称被告人）享有沉默权。

　　所谓沉默权，是指被告人受到刑事追究时，有权不承认自己犯罪，有权不供述自己的犯罪事实，有权不提供罪证;侦查人员不得采取威胁、引诱、暴力及其他非法手段获取被告人不自愿的认罪陈述、犯罪供述及提供罪证。

　　迫于破获案件的工作压力，为查明案情，抓获嫌疑人，侦查机关往往权欲膨胀，飞扬跋扈，恣意妄为。在强悍的侦查机关面前，被告人显得那么渺小，那么势单力薄，那么孤单无助。正是基于这样的认识，1791年，美国不惜修改宪法第5条，为被告人亮剑，赋予被告人沉默权。随后，英国、法国、德国、日本等国纷纷效仿。沉默权明文写进法典，无疑为被告人注射了一针“强心剂”，把被告人从自证其罪及刑讯逼供的梦魇中解放出来，加强了控辩诉讼模式下由控、辩、审三方构成的正三角形的稳定性和对抗性，保障了刑事诉讼中最大的弱者--被告人的人权。

　　反观我国现行的《刑事诉讼法》，不但没有被告人享有沉默权的片言只语，相反却明文规定被告人不享有沉默权。现行《刑事诉讼法》第四十六条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪；没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”该条规定了司法机关在判处案件时，可以无视被告人供述的有无而进行“零口供”判处，但却隐含着多数案件应当有被告人口供的含义，立法技术上存在着“犹抱琵琶半遮面”的硬伤。更有甚者，《刑事诉讼法》第九十三条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，首先应当讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”该条无情扯下了第四十六条罩在人权保障上的面纱，可以说是我国现行《刑事诉讼法》最大的败笔。因为，既然犯罪嫌疑人有“应当如实回答”的义务，那么当犯罪嫌疑人不履行“应当如实回答”的义务时，种种非法讯问甚至刑讯逼供就顺理成章。同时该条文还会遗人口实，那就是当冤案浮出水面时，侦查人员会反过来指责受冤之人，称既然不是你犯罪，当初你为什么自认和供述，所以冤案也是你被告人自己没有履行“应当如实回答”的义务造成的，这样冤案昭雪愈发阻力重重。

　　实际上，被告人不享有沉默权的法律苦果，在我国司法实践中已经结得太多，云南杜培武案，辽宁李化伟案，湖北佘祥林案……这些冤案虽然是多方面原因造成的，但被告人不享有沉默权却是最根本的原因。

　　目前，我国《刑事诉讼法》的修改已经提上了全国人民代表大会常务委员会的议事日程，构建并保障被告人享有沉默权，彻底切除刑讯逼供恶瘤的时机已经成熟。为在法律制度层面上构建并保障被告人享有沉默权，笔者认为应该双管齐下，从刑事程序法和刑事实体法两个方面着手，对我国现行《刑事诉讼法》和《刑法》进行双重改造。

　　一、 对现行《刑事诉讼法》进行改造

　　1、明文规定沉默权

　　沉默权内涵和外延的科学界定，是被告人享有沉默权的理论基石。沉默权一般包括如下三个要点：一是被告人有拒绝认罪的权利；二是被告人有不供述自己所犯罪行事实的权利；三是被告人享有不得被强迫提供证据的权利。具体法律条文可以表述为：“（第一款）被告人有不认罪、不供述自己犯罪事实及提供证据材料的权利。（第二款）侦查人员不得采取威胁、引诱、暴力或者其他非法方法，获取被告人不自愿的认罪陈述、犯罪供述及提供罪证。”同时，对现行《刑事诉讼法》第四十六进行科学调整，并且毫不留情地删除现行《刑事诉讼法》第九十三条。

　　2、赋予被告人在第一次讯问前享有免费获得律师帮助的权利

　　由于被告人通常不是专业法律人员，对法律一知半解甚至完全无知，且因被立案侦查处于非常不利地位，因此在第一次讯问前，被告人急需得到律师的帮助。根据被告人自己的陈述和咨询，律师对案情进行理论上的分析及解答咨询，使被告人自己对自己的行为做到心中有数，从而做出认罪或不认罪、供述或不供述、提供罪证或不提供罪证的决断。为保障每一个被告人都能获得律师帮助，政府应当通过公职律师事务所或法律援助中心，免费为每一个被告人提供该法律帮助。当然，提供帮助的律师将来不宜担任辩护人。

　　3、规定侦查人员的告知义务

　　被告人的人权受到侵害，常常源于非法侦查的侵害，因此，在第一次讯问前，规定侦查人员对犯罪嫌疑人的告知义务就具有正本清源的意义。在将来新的《刑事诉讼法》中，一要规定侦查人员应当告知被告人享有沉默权，二要规定侦查人员应当告知被告人享有获得免费律师帮助的权利。

　　4、变更看守所的管辖

　　当前，羁押未决犯的看守所归辖于公安机关，可是形象地说，看守所是侦查人员讯问的“小金库”。在这“小金库”里面，要想挪用一下被告人的权利，那是太容易不过的事，且隐蔽不易被人察觉。其实，看守所与监狱的性质、功能、作用基本一致，因此将看守所划归司法行政机关管辖没有任何理论障碍。划归司法行政机关管辖后，看守所脱离了公安机关的掌控，就能做到司法行政机关与公安机关相互制约相互配合，就能更进一步避免被告人的人权受到侦查人员侵害。

　　5、实行提审后问询及体检制度

　　为了解侦查人员提审时是否对被告人使用过暴力手段，提审完毕后，由看守警察对被提审人进行问询。当看守警察发现异常时，即对被提审人进行体检，必要时进行法医鉴定，以确定侦查人员是否对犯罪嫌疑人采用了暴力手段。

　　6、对侦查人员讯问被告人的时间、地点做出规定

　　在将来新的《刑事诉讼法》中，应当规定，讯问应当在看守所讯问室内进行，在看守所外不得讯问被告人。同时还应规定讯问的时段及时间长短，非工作时间不得进行讯问，也不得超长时间连续进行讯问。

　　7、采取同步录像措施

　　为了解侦查人员讯问被告人的全过程，在看守所讯问室内，可以采取同步录像措施。录像设备由看守警察负责管理，侦查人员不得操控录像设备。一旦需要查明侦查人员是否有暴力逼取供述的情况时，就查阅该录像资料以明真伪。

　　8、规定证据排除规则

　　我国现行《刑事诉讼法》中，没有规定证据排除规则，即使对通过刑讯手段逼取的供述，也没有明文将其排除。虽然最高人民检察院、最高人民法院相关司法解释填补了该法律漏洞，但因其效力低，作用有限，因此在新《刑事诉讼法》中，应当规定证据排除规则，不仅要将最高人民检察院、最高人民法院关于通过刑讯所逼取的供述无效的内容上升为法律，而且还应规定，侦查人员违法讯问被告人所获取的供述一律无效。所谓“违法讯问”，主要是本文上面所讲的七个方面的内容。适用排除规则的证据，不得作为对被告人定罪判刑的依据。

　　二、对现行《刑法》进行改造

　　既然沉默权是被告人的一种权利，从另一方面看，被告人就有权放弃自己的这个权利，而与侦查机关配合，自愿认罪，自愿供述，自愿提供罪证。我们既要严格保障被告人的沉默权，又要鼓励被告人放弃沉默权。被告人放弃沉默权，是悔罪的表现，我们应当加以鼓励和保护。因此我们在改造《刑事诉讼法》的同时，还应该对现行《刑法》加以改造。

　　1、对“坦白”的被告人，规定可以从轻、减轻或者免除处罚

　　坦白，是指被告人自愿认罪，并如实供述自己主要犯罪事实的行为。对被告人自愿放弃沉默权而坦白的，将来新的《刑法》应当规定，量刑时被告人可以获得从轻、减轻或者免除处罚。

　　2、对“攀供”的被告人，规定可以从轻、减轻或者免除处罚

　　攀供，是指被告人不仅坦白自己，而且主动供述同案犯的主要犯罪事实的行为。对被告人的自愿攀供的，将来新的《刑法》应当规定，量刑时被告人可以获得从轻、减轻或者免除处罚。

　　3、对“自首”的被告人，应当减轻、免除或者从轻处罚

　　自首，是指被告人主动归案，自愿认罪，自愿坦白或攀供，自愿提供罪证的行为。自首的被告人，因其彻底的悔罪诚意，再次危害社会的可能性极小，因此将来新的《刑法》应当规定，量刑时，被告人可以获得减轻、免除处罚或者从轻处罚。

　　4、对“立功”的被告人，应当减轻处罚或者免除处罚

　　立功，是指检举揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索从而得以侦破其他案件的行为。由于立功为侦破其他案件创造了前提条件，反映出被告人彻底悔过的心态，且为社会治安作出了贡献，因此将来新的《刑法》中应当规定，对立功的被告人应当给予减轻或者免除处罚，其中对既自首又立功的被告人应当给予免除处罚或者减轻处罚。

　　通过对现行《刑事诉讼法》及《刑法》的上述双重改造，我们就能从法律制度层面上构建并保障被告人的沉默权，就能从体制上预防违法侦查，切除刑讯逼供的毒瘤，避免冤假错案发生，真正做到“保障无罪的人不受法律追究”；另一方面，我们又鼓励被告人权衡利弊得失后自愿放弃沉默权，这样两面兼顾，既打击了犯罪，又保障了人权，既维护了公正，又提高了效率。可以毫无疑问地说，随着沉默权制度的建立，我国必然又会在建设社会主义法治国家的道路上迈进一大步。


　　（作者：汤涔，湖南澧州律师事务所）