刑事案件辩护律师：犯罪收益独立没收程序性质之双重判断标准

20世纪后半叶以来，西方法治发达国家及国际社会为应对贩毒、洗钱、腐败、恐怖等严重跨国有组织犯罪，从“无人能从犯罪中获利”原则出发，以英美法系传统“对物诉讼”为原型，形成了与定罪程序相对分离的犯罪资产没收程序。这类程序具有两方面显著特征：一是没收对象为与犯罪相关的违法资产，不同于不区分资产合法、违法性质的“没收财产”刑罚;二是主要关注如何将犯罪资产更为彻底没收的问题，不以确定“人的责任”和追究刑事责任为目的。考虑到这类程序以“犯罪收益”为没收对象并“独立”于定罪程序，笔者将其统称为“犯罪收益独立没收程序”。我国修改后刑诉法规定的“违法所得没收程序”即为这类程序的一种。关于犯罪收益独立没收程序的性质，学界长期存在争论，其原因是单一判断标准的理论统合性差、解释力不足，难以满足实践需要，笔者在此引入以程序性因素为主、实体性因素为辅的双重判断标准，尝试提出新的分析思路。
　　一、犯罪收益独立没收程序性质之主要争论
　　关于犯罪收益独立没收程序的性质，在两大法系国家和我国认识上差别很大。
　　(一)两大法系国家的不同观点
　　1.英美法系同家主流观点为民事诉讼程序说。英美法系国家主流观点将犯罪收益独立没收程序归为民事诉讼程序，笔者称其为“民事诉讼程序说”。持该说者认为，犯罪收益独立没收程序包括独立的定罪没收程序、未定罪没收程序及民事没收简易程序，性质上均为民事诉讼程序。如美国长期以来以民事没收程序的发达而著称，从1789年确立民事没收制度以来，主流观点就认为其程序性质是民事诉讼;②澳大利亚《2002年犯罪收益追缴法》规定了以定罪为基础的没收令、以扣押令为基础的没收令、罚金令和名声收益令程序。除以扣押令为基础的没收令程序外，其他三种程序都要求在确定犯罪人的情况下适用，但仍不影响澳大利亚将这四种程序都归为民事诉讼程序。③民事诉讼程序说的主要理由是：犯罪收益独立没收不涉及对犯罪人的定罪量刑问题，不存在拘留、逮捕、羁押、保释等刑事强制因素，应归于民事诉讼程序范围。该学说在许多英美法系国家还得到了司法机关认可和判例的支持。
　　2.大陆法系国家主流观点为刑事诉讼程序说。
　　大陆法系困家法学界虽然对于没收措施的性质存在争论，但主流观点认为犯罪收益独立没收程序是一种刑事诉讼程序。在大陆法系同家，犯罪收益没收问题往往被看作是惩治犯罪的附随问题，相关单独没收程序或迫缴、追征程序大多被规定在刑事立法中，受制于无罪推定原则，在证明上需要满足较高的标准。如德国刑法理论认为，没收因没收对象的不同而分为刑法上的没收与安全上的没收。前者指对犯罪工具和犯罪所得之物的没收，被认为是一种附加制裁;后者指对违禁品、危险品或可能对犯罪所利用之物的没收，具有保护居民免受危险尤其是犯罪行为侵害的警察目的，是一种保安措施。虽然，德国刑法上认为没收具有惩罚、预防和类似请求返还等多种要素，很难将其归入制裁体系，但仍将其放在刑法中规定。由此也决定了没收程序由刑事诉讼法来规定的立法现状，其中独立没收程序通常被称为没收的“客观诉讼程序”，规定在刑事诉讼法第440条、第441条之中。④
　　(二)我国两种观点的对立
　　对于我国违法所得没收程序的性质，学界目前认识不一，持刑事诉讼程序说、民事诉讼程序说者皆有之。
　　1.刑事诉讼程序说。持该观点者认为，“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序”应归属于刑事诉讼程序，同时又具有特殊性，所以应规定在刑事诉讼法的特别程序之中。⑤也有观点认为，应将其进一步界定为带有保安处分属性的刑事诉讼程序。⑥
　　2.民事诉讼程序说。持此观点者认为违法所得没收程序应归属于民事诉讼程序。⑦因为从诉讼标的看，违法所得没收程序的诉讼标的是涉案财物的权利归属问题，本质上是一种财产性质的纠纷，与民事诉讼程序的标的具有同质性，类似于民事诉讼中的确权之诉。从比较法角度看，在法治发达国家立法及相关国际公约中，独立没收程序也被称为“民事程序”。⑧该观点还对将犯罪收益独立没收程序归属于刑事诉讼程序的观点进行了驳斥，认为一个程序规定在刑事诉讼法中并不必然就是刑事诉讼程序，如刑事附带民事诉讼程序;也不因为由检察机关提起就必然属于刑事诉讼程序，如由检察机关代表公众提起的环境公益诉讼。
　　二、犯罪收益独立没收程序性质判断标准之检视
　　犯罪收益独立没收程序的性质以何标准进行判断?两大法系国家认识存有较大差异。在英美法系国家，虽也对没收措施是否具有惩罚性进行考量，但主要还是从程序中是否具备定罪、量刑、拘留、逮捕、羁押、保释等刑事强制性因素作为判断标准，笔者称之为“程序性因素标准说”。大陆法系国家则基本遵循了没收对象决定没收措施性质并进而决定没收程序性质的逻辑进行判断，笔者称之为“实体性因素标准说”。两者表面不同，但实质上逻辑又是相同的。即都是依据本法系形成的“单一标准”对犯罪收益独立没收程序性质进行判断。刑事案件辩护律师认为，这种“单一判断标准”很难适应当前的全球化趋势和国际没收合作需要。
　　(一)单一判断标准缺乏普遍解释力
　　无论是“实体性因素标准说”还是“程序性因素标准说”，都仅对本法系国家的犯罪收益独立没收程序具有解释力，对非本法系国家的该类程序缺乏解释力。如在德国，“扩大追缴”虽仅针对财产的没收，与定罪、量刑、拘留、逮捕、羁押、保释等刑事强制性因素并无直接关系，但仍受到无罪推定原则的约束，对没收事实的证明仍需要适用“确信”标准，英美法系的“程序性因素标准说”对此也很难作出合理的解释。
　　(二)单一判断标准与基本诉讼原理不符
　　在诉讼中，程序与实体是一对既相对独立、又密切关联的概念，两者辩证统一，而不是完全对立或相互孤立的。根据这一原理，对犯罪收益独立没收的程序问题与实体问题虽可以分别研究，但却是不宜截然分开的。如没收对象问题，在德、同等大陆法系国家主要规定在刑法中，但在理论上却不能仅仅将其作为一个实体法看待，因为它还是没收程序设置中不可分割的一部分。而在英、美、澳、加等英美法系国家“犯罪收益追缴法”中，都对没收对象作了详细规定，并以没收对象作为不同没收程序适用的重要参考因素。⑨因此，在独立没收程序性质的判断上无论是单独采用实体性标准，还是单独采用程序性标准，都不符合诉讼规律。
　　(三)单一判断标准难以满足没收实践需求
　　随着贩毒、洗钱、腐败、恐怖等严重跨国有组织犯罪成为国际社会共同问题，犯罪收益独立没收也由英美法系的一种国内措施发展成为国际社会应对上述犯罪的国际合作机制。许多大陆法系同家为了落实国际公约要求，需要进一步扩张犯罪收益内涵、降低证明难度。但大陆法系国家依据“实体性因素标准”提出的犯罪收益独立没收属于刑事诉讼程序性质的观点，无法使没收问题摆脱无罪推定原则的束缚，一定程度上抵消了追缴、单独没收、扩大追缴等独立没收程序的积极效果。英美法系根据“程序性因素标准说”提出的民事诉讼程序性质说同样存在问题，突出表现在由于其指向犯罪收益这一特殊财产，特别是对于犯罪工具、提供了犯罪便利财产两类对象的没收，在实践中面临诸多违宪挑战，其适用越来越受到宪法权利条款的限制，并受到更多的司法审查。因此，单从实体或程序一个方面判断犯罪收益独立没收程序的性质都会遇到实践中无法克服的困难。
　　(四)我国的判断标准尚不成熟
　　与国外犯罪收益独立没收程序性质判断标准过于单一的问题相对，在我国，对违法所得没收程序性质还没有形成成熟的判断标准。如目前关于我国违法所得没收程序的性质，主要有三种观点：第一种观点借鉴了国外的“实体性因素标准说”，将没收措施的性质视为独立没收程序性质的判断标准。由此认为刑法第六十四条规定的没收在性质上属于保安处分措施，违法所得没收程序的性质属于刑事诉讼程序;⑩第二种观点认为，应将“诉讼标的”作为判断违法所得没收程序性质的标准。违法所得没收的诉讼标的是涉案财物的权利归属问题，与民事诉讼程序的标的具有同质性，因此应归属于民事诉讼程序;(11)第三种观点认为，“审理对象”和“未定罪”是程序性质判断的标准，以“犯罪相关财产”为审理对象决定了该程序的刑事诉讼属性，“未定罪”没收又使其极具特殊性，由此该程序属于刑事诉讼特别程序。三种观点中，第一种观点实质上是引入了国外“实体性因素标准说”，其缺陷上文中已经有过分析。关于后两种观点的论述还不十分清晰，相关研究亟待深入。
　　三、犯罪收益独立没收程序性质双重判断标准的引入
　　刑事案件辩护律师建议在犯罪收益独立没收程序性质的判断上，引入一种结合程序、实体两方面因素的双重判断标准。
　　(一)双重判断标准的主要内容
　　1.以程序是否含有刑事强制性因素作为程序性质主要判断标准。这一标准适用于大多数情况下没收程序性质的判断。即以没收程序设置中是否具备拘留、搜查、逮捕、刑事起诉、保释、定罪、量刑等制度因素，判断该程序的性质。存在上述因素的属于刑事诉讼程序，否则应归于民事诉讼程序。
　　2.以没收措施是否具有惩罚性作为程序性质辅助判断标准。这一标准只适用于对“为犯罪提供了便利的财产”没收程序性质的判断。因为，与狭义的犯罪收益、犯罪工具必然具有违法性不同，“为犯罪提供了便利的财产”的没收如对作为贩毒交易场所之房产的没收，有可能因为超过合理限度而具有惩罚性。因此，对“为犯罪提供了便利的财产”的没收必须符合比例原则，需要考虑犯罪行为与没收资产的联系是否紧密、没收措施与犯罪性质是否相当等因素后进行司法裁最。其中，没有超出比例原则要求而不具有惩罚性的没收，其没收程序具有民事诉讼性质;否则因没收措施具有惩罚性，而应适用刑事诉讼程序。
　　(二)双重判断标准的主要优势
　　1.更具统合性和解释力。从比较法视角看，当前两大法系国家的没收对象虽名称各异，但其实质差别小大，即都属于对违法性财产的没收，由此决定这种没收一般不涉及惩罚问题，而仅是一种财产“恢复措施”。由此，两大法系国家没收程序性质的差异并不能从没收对象上得到很好解释。但仅以程序性因素作为程序性质判断标准也有例外，如对“为犯罪提供了便利的财产”的没收。原因是这类没收对象并不必然是违法财产，容易产生惩罚性，在实际没收时需要根据比例原则进行司法裁量，符合比例原则的没收程序应适用民事诉讼程序，反之因没收具有惩罚性应适用刑事诉讼程序以保障公民基本权利。鉴于单一标准说的缺点明显，没收程序性质的判断标准需要引入以程序性因素标准为主、以实体性因素标准为辅的双重判断标准。将原有两种单一判断标准结合，可以综合考量实体、程序两方面的因素，使判断标准更具统合性和解释力，也为各国犯罪收益独立没收程序性质的判断提供了统一尺度。
　　2.更符合诉讼的基本规律。在实体法与程序法关系上，理论上曾长期持有“程序工具论”观点。该观点认为，诉讼程序的价值仅在于实施实体法，程序则没有任何可以从其自身品质上找到合理性和正当性的因素，其本身不是目的，而是用以实现实体法的外在目的和手段。但随着近代民主法治进程的推进，诉讼程序的作用日益明显，并越来越受到重视，从而使诉讼程序摆脱了对实体法的依附，获得了自身独立的价值，形成了“程序价值论”观点。但在实践中，单纯的程序工具论和单纯的程序价值论都很难行得通。因为忽视程序价值很难达到实体公正，经常出现实体不公也会使程序正当性面临信任危机。因此，立法和司法都需要将程序、实体结合起来，构建综合性的价值体系。犯罪收益独立没收程序性质的双重判断标准止是遵循厂诉讼法的这一发展趋势，将程序标准与实体标准有机结合，在突出程序独立价值的同时又兼顾了实体价值，使对没收程序性质的判断更为科学。
　　3.更适应司法实践需求。从犯罪收益独立没收程序产生、发展历史看，这种程序是为更全面彻底地打击严重跨国有组织犯罪，弥补传统刑事没收依附于定罪而导致的没收效率低下、适用困难重重等难题产生的。犯罪收益独立没收程序通过将没收与定罪适当分离，设置更为完善的犯罪资产追踪、调查、保全措施，采用更为民事化的程序规则，适当降低没收证明要求等措施，使没收更为便利、高效。刑事案件辩护律师提出的双重判断标准既解释了为何英美法系国家的刑事没收、民事没收都大量采用了民事诉讼规则和优势证明标准等现象，也为大陆法系国家犯罪收益独立没收程序降低证明要求、适当引入民事诉讼规则提供了理论支撑，回应了各国犯罪收益独立没收和国际没收合作的实践需求。
　　刑事案件辩护律师认为，作为国家公权力对私人财产权的一种干预，没收是一种公法性质的措施，但没收程序并不必然都采用刑事诉讼程序，特别是为了充分发挥犯罪收益独立没收程序的功能，多数国家采用了将其设置为民事诉讼程序的做法。即使以大陆法系的实体法和诉讼法理论分析，也并不必然排斥将犯罪收益独立没收程序设置为民事诉讼程序的可能性。采用犯罪收益独立没收程序双重判断标准反观当前我国内地学者对“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序”性质的认识，可以看出，由于没收措施的性质与犯罪收益独立没收程序性质并不存在必然的对应关系，同内传统上以没收措施性质决定没收程序性质的研究进路，其科学性是值得怀疑的。至于有学者坚持的诉讼标的说，也难以用于研究犯罪收益独立没收程序的性质。因为，在刑事诉讼中，诉讼标的主要用作案件同一性、单一性的认定标准。而民事诉讼法学对民事诉讼标的认识尚不统一，一般也仅以此理论作为给付之诉、确认之诉、形成之诉的判断标准，少有将其作为民事诉讼、刑事诉讼程序性质区分标准者。所以，对我国违法所得没收程序性质的界定尚须进一步深入研究。