刑事责任中的认识错误

发布日期：2004-08-05 文章来源：互联网

　　内容提要：当行为人主观认识发生错误时必然会影响到对其刑事责任的追究。本文从事实的错误和违法性的法律错误两个角度分析刑事责任的不同情况。主张在我国应当肯定违法性认识错误应当成为减轻刑事责任的理由。建议将道德观念引入到刑事责任的评价过程之中去，这样才能体现刑事立法的公正、谦抑的价值诉求。

　　关键词：刑事责任认识错误违法性认识错误

　　一认识错误与刑事责任概述

　　刑法中的认识错误与一个人承当刑事责任的情况有着密切的关系。现代刑法是以处罚故意行为为原则，处罚过失行为为例外。而认识错误恰恰是影响行为人主观的因素之一。因此应当肯定在发生认识错误的场合下对行为人的责任的追究理应有所不同。这也是刑法公正性、谦抑性的价值体现。

　　行为人主观的认识与客观的实际情况不相符合，在刑法上我们称之为认识错误。根据错误是关于事实本身还是关于行为的违法性质，可将错误分为事实的错误和违法性的错误。其中事实的错误包括构成要件的错误，也包括违法性的事实（或违法阻却事由）的错误，还包括期待可能性的错误；而违法性的错误是指行为人虽对事实本身有正确认识但对行为的法律评价（是否违法）发生错误。

　　二事实的错误对刑事责任的影响

　　事实的错误是指对于事实本身的认识有错误。古罗马有一句格言：“不允许法律的错误，但允许事实的错误”即是指在有事实错误的场合下，行为人的行为可以宽恕，不予追究刑事责任。这种事实的错误可以阻却或减轻刑事责任的观点是较为流行的。

　　事实的错误从逻辑上来说可以有三种形态：一是犯罪事实本来不存在而行为人误以为存在，这又被称为积极的错误；二是犯罪事实尽管存在但行为人误以为不存在，这又被称为消极的错误；三是行为人认识到了犯罪的事实，但是将此种犯罪事实误以为成彼种犯罪事实的情形。这三种事实的错误对于行为人的刑事责任的影响是不同的。以下试分别讨论：

　　（一）积极的错误这种错误的前提是犯罪事实并没有出现，只是行为人自己误以为存在了犯罪的事实，因为基于这种认识错误的行为并没有什么客观实在的社会危害结果，因此也就不具备承担刑事责任的实质根据。行为也就不可罚了。这种认识错误在理论与实践中都很好处理。

　　（二）消极的错误这是犯罪事实存在但行为人误以为不存在的情况。这时行为人完全没有意识到自己的行为正在构建一个犯罪的事实。对此，多数学者主张利用“事实的错误阻却故意”的原则即可处理。这里隐含的意思是该犯罪事实所指向的构成要件是需要行为人的罪过形态为故意的。即当“故意罪”的犯罪事实出现，而行为人并没有对这种事实予以认识时，那就阻却了该种犯罪的主观要件，所应承受的刑事责任也就自然减轻了。

　　（三）将此种犯罪事实误以为彼种犯罪事实的错误这种错误又可以根据两种犯罪事实是否属于同一构成要件而分为具体的事实错误（两事实在同一构成中）和抽象的事实错误（两事实不在同一构成中）。因为关于事实的错误的争论和意义都集中在这一部分，所以也有的学者认为事实的错误就是由具体的事实错误和抽象的事实错误组成的。

　　对于这种错误而引起的刑事责任的变化，理论界有多种见解，大致有以下几种：1 具体的符合说此说认为行为人预见的事实不是具体的相一致的场合，否定故意的成立。依此学说，无论是具体的事实错误或抽象的事实错误，只要认识的事实与实际发生的事实不是具体的完全一致，那么对于所发生的结果是阻却故意的成立的。例如，当行为人误将乙当甲杀死的场合下，行为人是不能被认定对乙的死亡有故意的。因为认识的事实不是具体的完全的和实际发生的事实相一致。而只能认定一个故意杀人罪未遂和过失致人死亡罪。显然这种见解与一般人的朴素的报应观念是有冲突的，事实上也缩小了故意罪的成立范围。

　　2 法定的符合说此说主张行为人认识的事实与实际发生的事实，只要在构成要件的范围内相符合，就可以成立故意。又被称为构成要件的符合说。依此学说，只要侵害的是同一性质的法益或者在构成要件上相一致，就具有布黎所倡导的“法律上的同一价值”，因此，也就成立了故意。那么，在这种情势下，对于具体的事实错误，不管是关于何种内容的认识错误，原则上都不阻却故意。行为人都要负故意的刑事责任。对于抽象的事实的错误，法定符合说的论者们主张应根据构成要件是否是同质来区别对待。如果是不同质的构成要件，则对实际发生的结果为过失而非故意。对认识的事实负未遂的责任。若两者都构成犯罪则为观念的竞合，这时与具体的符合说实际是一致的。而当是同质的构成要件时，就在重合的限度内，成立轻罪的故意犯。

　　3抽象的符合说认为行为人认识的事实与现实发生的事实不受构成要件的约束，只要抽象的符合，就成立故意。因而，关于具体的事实的错误，它与法定的符合说的结论是相同的。抽象符合说的不同之处在于它认为不同质的抽象的事实错误并不一定阻却故意。而是只要在认识的事实与实现的事实能抽象的相符合时，就可以肯定故意的成立。但实际上抽象的符合并没有一定的标准，及易造成混乱。

　　抽象的符合说由于坚持主观主义的立场，正如牧野英一所说“只要行为人有犯罪的意思且基于此意思实施了犯罪的事实，就应当追究故意犯罪既遂的刑事责任”，所以大多违背构成要件的理论，支持者甚少。

　　其实，研究事实的错误的主要意义在于解决行为人应负何种的刑事责任。即探讨各种情况下，如何确定行为人的刑事责任。我以为，法定符合说能够很好的对行为的法律价值进行等价的转换，根据我国的情况，对于具体的事实错误的处理，可以利用法定符合说。而在抽象的事实错误的场合下，我们应该从责任主义的角度出发，坚持主客观相一致。“所谓归责就是要把符合构成要件的违法的行为与行为人联系起来，对行为人进行非难。在归责的时候，要考虑行为人的主观，个人的责任问题，这才是本来意义的责任主义”基于此，当实际的犯罪事实较重而行为人没有认识到其重时，依轻罪处理；当客观犯罪行为为轻时，则一律依轻罪处罚。正如我国唐律中所规定的：“其本应重而犯时不知其重者，依凡论，本应轻者听从本”

　　三违法性的错误对刑事责任的影响

　　（一）刑法理论关于违法性错误与刑事责任关系的争论

　　违法性的错误是指行为人对自己的行为本身有认识但却没有认识到这种行为的违法性质的情形。这种认识错误成立的前提是行为人对犯罪的事实有正确的认识，但对这种事实在法律上的评价发生误解。关于违法性的错误与刑事责任的相互关系，在理论上有以下几种观点：

　　1 否定说持此观点的人认为刑事责任的承担不要求行为人具有违法性意识，即违法性的认识错误并不能够成为减轻或免除刑事责任的正当理由。

　　罗马法中曾有过这样的传统原则：“不知法有害”“不知法不赫”这其中的含义就是市民如果不知道法律对自己是有害的，当自己在无意中触犯法律时，不得借口不知法而开脱。这里暗含的条件是市民可以且应当知晓到法律，这显然是加重了市民的责任。在否定的论者中最为彻底的论述可能就是德国学者洛克思的这段话了，他说“如果把违法性意识作为处罚国民的一般条件，就等于国家为轻率者、梦想家、狂唁者和愚蠢者提供了违反法律的通行证，就等于国家放弃了自己的生存权”。

　　总的来说，采取否定立场的学者的理由大致有这些：法律是生活的规则，市民应当知晓；违法性的证明难度太大，若承认则会给刑事司法带来困难；实证派学者认为承担刑事责任的根据是人身的危险性，与违法性认识没有关系。

　　我国采取否定立场的学者一般认为我国刑法的规定中体现了我国是不承认违法性错误可以影响刑事责任的。而且若采纳违法性意识作为追究刑事责任的根据的话会鼓励人们“不学法、不懂法，会造成对懂法之人的不公平的现象”

　　2 肯定说该说认为违法性认识错误可以减轻或免除刑事责任，这在德国是一种通说。在日本也有很多的支持者。这其中又有几种不同的见解：严格故意说主张成立犯罪故意不仅要具备对犯罪事实的认识，还必须具备违法性的认识。德国的贝林格、宾丁，日本的小野清一郎、大冢仁等人都主张这种观点。他们以道义责任为依据，认为若行为人不具有违法性的认识，就缺乏对其以故意的刑事责任来处罚的依据；限制故意说认为不是违法性认识而是违法性认识的可能性是犯罪故意成立的条件。只有当违法性错误不可能回避时，才能阻却故意。但是这样就实际上是把过失的要素引入了故意的概念之中，如此以来法律上的过失就和故意没有区别了，因此这种学说的漏洞较大；还有一种责任说的支持者认为违法性意识的有无与故意的成立没有关系，但与期待可能性有关。在欠缺违法性认识时就不存在对行为人的合法行为的期待，从而阻却责任。

　　我国采取肯定说的学者认为“不知者不罪”有着传统的精神且具有法理的根据。有人认为“在社会危害性与违法性认识脱节的情况下，只应该要求人们依据其行为违法与否的认识来决定其行为。在刑法的领域里，刑罚法规的禁止性规定是公民唯一的行为依据”。这实际上是比较彻底的肯定了承当刑事责任是需要违法性认识的。

　　在众多的关于违法性意识是否刑事责任的依据的理论中，日本的牧野英一提出了关于自然犯与法定犯区别对待的学说。他认为自然犯的规定根植于普遍的道德观念之中，因此犯这种罪的反社会性在行为本身中已经蕴涵，无须再有违法性的认识。而法定犯与道德原则并无多大的干系，仅是出于某种政策的考虑，因此构成此类犯罪应具有违法性的认识。但自然犯与法定犯的区别正在日渐模糊，因此这种分类的可行性实际上很低。但我以为牧野英一至少在方法论上给我们提供了一个很好的启示。

　　（二）承认违法性认识错误对刑事责任影响的必要性

　　对于完全否定违法性错误阻却责任的观点，其不妥之处较为明显。刑法作为一种法律和生活的准则，其应当之条件就是让人们能够了解和掌握并以之而生活。倘若无法获取该法律，或因其他正当原因不知法律而受法律制裁，这是违背刑法正义的精神的。有学者认为我国的刑法中并没有关于违法性错误可以阻却责任的规定，因而主张否定论。然而我国刑法第19条规定：又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。理论界对这一条的解释是因为这类人群接受教育的可能性大大低于正常人。所以应当不同于常人。但换一个角度来考虑，他们低于常人的部分能力正是影响他们了解法律，培养法意识的能力。也就是说，这类人群的违法性意识是低于正常人的，因此需要特殊对待。那么同样，当一个人在正常的状态下无法了解法律时，他又何异于上述人群呢？

　　当然，如果所有的任何犯罪都需要违法性的认识的话，非但没有必要，而且会造成大量的放纵犯罪的情况。然而刑法的谦抑性告诉我们，不能因此而使不应受处罚的人承担刑事责任。这往往会给社会带来更大的负面影响。

　　在《南方周末》上曾报道过湖南省郴州市体育局非法发行体育彩票的事件。其中当事人罗万军因充分相信市政府而出资参与了体育彩票的发行。结果因涉嫌赌博罪而被逮捕。此案中，罗万军根本没有想到市政府会干非法的事。对整个事件的违法性质没有一丁点的认识。对其予以处罚，明显是不公平的。在美国，当政府未能将制定的法律公布于众时或行为人违反法律是因为信赖官方作出的声明时，法院可以接受为可得宽恕的辩护理由。可见，在有着“不知法律不可恕”传统的普通法国家中也已经开始考虑行为人的违法性认识了。

　　美国学者曾提出在贫民窟里长大的青年人由于没有机会接触到外部的社会，从而不能把社会普遍遵循的行为准则内化为自己的观念。行为人因此而犯罪时，就不可以对其追究刑事责任。这其实反映出了一种公平的观念，即当国家不能给予某些人以正常的生活条件时，就不应该以一般人的要求去规范他们。

　　（三）我国承认违法性认识错误影响刑事责任的建议

　　承认违法性意识应当影响刑事责任的必要性前文已经论及。那么在什么范围内，在何种程度上承认比较合适呢？我以为在此可以借鉴牧野英一的做法。虽然牧野先生的自然犯与法定犯区别说有着不妥之处，但其意图是可取的。那就是将道德的观念引入这种评价之中，因为仅仅以是否有违法性认识为标准似乎不能含括一切情况。如果我们抛开自然犯与法定犯不说而直接将道德和违法性认识混合一起作为一种标准，似乎就可以避免了这一弊端。如此以来，我们可以得出以下的结论：

　　1 当行为人对自己的行为有违法性认识时（没有发生违法性认识错误），当然不阻却刑事责任。

　　2 当行为人欠缺违法性认识，但认识到了行为的反道德性时。同样也不阻却刑事责任。因为现行法律大多包含了社会道德的内容。所以，当认识到行为违反道德的时候，也具有可责性。

　　3 当行为人欠缺违法性认识，又认为这种行为在道德上是正当的时候，可以作为减轻或免除行为人刑事责任的理由。

　　上述解决方案因考虑时间较为短暂，其简陋之处再所难免。但刑法不应处罚有正当理由发生违法性认识错误的人，应该是法律的必然的。

　　参考书目：

　　1张明楷：《犯罪学原理》，武汉大学出版社，1989年

　　2张明楷：《刑法学（教学参考书）》，法律出版社，1999年

　　3张明楷：《刑事责任论》，中国政法大学出版社，1992年

　　4张文等著：《刑事责任要义》，北京大学出版社，1997年

　　5冯军：《刑事责任论》，法律出版社，1996年

　　6刘明祥：《错误论》，中国法律出版社日本成文堂联合出版，1996年

　　参考论文：

　　何秉松：英美刑法中的“错误”》，载于《法大刑法学研究文集》，第150页

　　张庆方：《论违法性错误对刑事责任的影响》，载于《刑事法学》，1998年，第6期，第25页

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