论间接正犯的错误

发布日期：2004-08-05 文章来源：互联网

　　内容提要〉间接正犯是刑法理论的重要问题之一，学术界对间接正犯也有很深的研究，特别是大陆法系国家，如日本、德国。以前的研究中，对于间接正犯的错误，有不同的理解和研究误区，本文基于间接正犯的复杂性和特殊性，在其他学者的研究的基础上，提出了间接正犯的错误的概念，深入探讨其本质，并以理论和实例相结合的方式，具体论述了间接正犯的错误的各种类型和处理方法。

　　〈关键词〉间接正犯错误教唆犯

　　引言

　　间接正犯也叫间接实行犯、他手正犯，是针对直接正犯而言的，间接正犯是正犯的一种，“正犯之概念，从广义言，系以刑法分则各本条所定之构成要件为其法的根据，凡实施犯罪之行为者，皆为正犯，并不问其实现构成要件，系出于自己之手，抑利用他人之手，称前者为自手正犯，也称直接正犯；称或者为他手正犯，也称间接正犯。”① 间接正犯是特殊的正犯，因为其行为的特殊性使间接正犯与共犯理论也有着复杂的关系，特别是间接正犯与教唆犯、帮助犯关系特别复杂。因此，有些学者又将间接正犯与教唆犯、帮助犯相混淆。由于间接正犯理论本身所具有的复杂性，导致间接正犯的错误带有极大的特殊性。中外学者对于研究间接正犯之错误的必要性有不同的观点，② 笔者认为：十分有必要对间接正犯的错误做一个详细系统的研究，研究间接正犯的错误有以下意义：第一，研究间接正犯的错误有利于区分间接正犯与共同犯罪（教唆犯和帮助犯）。因为间接正犯与共犯理论有着不可分割的联系，间接正犯的实行行为系利用他人之手，因此其犯罪形态与共同犯罪极其相似，另外，根据主观主义犯罪论的“共犯独立性说”，不承认间接正犯的存在，将间接正犯的情况统统归入教唆犯中。因此，研究间接正犯的错误，有利于区分间接正犯与教唆犯和帮助犯。第二，研究间接正犯的错误有利于分清现实中纷繁复杂的间接正犯类型。在现实生活中，间接正犯的利用行为有的也是利用他人的错误即利用他人无过失行为，所以区分间接正犯的错误，有利于认清间接正犯的类型。第三，研究间接正犯的错误有利于司法实践中对间接正犯的利用人定罪。错误是阻却违法性的事由，但对于间接正犯中，利用人的错误与被利用人的错误是否一样呢？被利用人的错误是否阻却违法性呢？这涉及到对被利用人的定罪和量刑。

　　综上所述，本文在综观其他学者的研究基础上，在漓清间接正犯与教唆犯、帮助犯的区别后，详尽的列出和分析了间接正犯的错误的类型，并提出了处理方法。

　　一间接正犯的概念及本质

　　（一）间接正犯的概念：

　　间接正犯是刑法理论中重要问题之一，刑法学者在犯罪伦部分很重视研究正犯与共犯的问题。间接正犯也是每位刑法学者共同探讨的问题之一。关于间接正犯的概念，古今中外学者都自己的定义，笔者看来可以分为广义定义和狭义定义：

　　1广义定义：“所谓间接正犯，指利用他人为工具而实施犯罪的情况。”③ 刑法中的间接正犯指的是将他人作为“工具”来实施构成要件行为的犯罪。④ 以上两个广义定义，将间接正犯定义为“犯罪情况”或“犯罪”，是外延较大的概念，既包括犯罪行为也同时包括了犯罪人（利用人）。

　　2狭义定义：在狭义定义中，大多数学者将间接正犯定义为犯罪行为人。如“间接正犯是指，为了实施构成要件该当行为，以利用他人作为‘犯罪工具’的方式来实现犯罪构成要件者。”① 我国台湾地区学者韩忠谟认为：“利用无故意或无责任能力人之行为，或利用他人之无违法性的行为以遂行自己之犯罪者，通称为间接正犯。”②“间接正犯，通常是指利用他人之行为，而实施自己之犯罪行为者。”③以上三个概念都是将间接正犯定义为犯罪行为人。

　　还有些学者将间接正犯定义为“犯罪行为”，如我国学者林维将间接正犯定义为：本身不直接实施完全满足构成要件的行为，而是通过因具有一定情节而与之不构成特定行为的共同犯罪关系的人，实施符合构成要件的危害行为。④由此看出，不同学者对于间接正犯的概念有不同见解。但是各位学者都普遍承认被利用者的工具性，利用者的故意和构成要件符合性。在不同的场合间接正犯有不同的含义，笔者认为对于间接正犯的概念在本文中应采广义概念，即利用者本身不直接实施完全符合构成要件的行为，而利用他人为工具，实施犯罪的情况。因为本文中不仅讨论了间接正犯（这里是指犯罪行为人）的犯罪行为而且要讨论和研究间接正犯这种犯罪行为的各种样态。

　　（二）间接正犯的本质：

　　对于间接正犯的成立与否是有争议的问题，“近代刑法理论中的间接实行犯概念产生于主观主义普遍发达时代的德国刑法，一般笼统认为，间接正犯是客观主义的共同犯罪理论为弥补共犯从属性说之不足而推衍出来的范畴。”⑤ 共犯独立性说认为：无间接正犯存在的必要，凡是合乎间接正犯的情形，都可包括在教唆犯之中。因此，是否成立间接正犯归结于共犯从属性说与共犯独立性说对教唆犯成立范围的分歧。共犯从属性说的“从属形式”，理论上有四种观点，即最小限度从属、限制从属、极端从属和最极端从属，⑥ 大多数大陆法系国家，如德国、日本都采取“极端从属”的形式，即“必备教唆者之实行行为，既相当于构成要件，且属违法、有责，成为正犯时，教唆犯始能成立。”教唆犯的成立必须审查被教唆者的行为，看其是否具备个构成要件的要素，有无违法性和是否欠缺责任，如果有一方面不符，就不成立教唆犯。有些犯罪为行为人不具有刑事责任能力，或者缺乏故意，或者存在阻却违法的事由，而不处罚行为人，依据从属性就具有“立法缝隙”，为弥补立法上的不足，“将那些顾及共犯的严格从属性因教唆而处罚的案件包括进去”，⑦ 刑法理论中又增加了间接正犯的概念，间接正犯是工具理论（Werkzeugstheorie）为基础，法律拟制其行为，是构成要件的修正，为弥补极端从属说之不足，来缓和正犯的概念。在英美法系中也有“无罪代理人原则”，“无罪代理人原则”同大陆法系间接正犯概念一样，都具有以司法裁量来填补立法之缝隙之意味。间接正犯是基于实现构成要件内容的意思，利用他人之手而实施犯罪行为。间接正犯以极端从属说而加以考察，“基于实现构成要件内容之意思，而实施其犯罪行为，系利用他人之手而成为正犯，其为正犯之故意，亦与通常正犯之故意无异。”⑧ 其正犯的故意与其他正犯的故意是相同的，所以也会出现间接正犯的错误是否阻却违法的问题。

　　二间接正犯之错误的概念

　　所谓错误是指表象（意思）与现实（结果）的不一致。⑨ 错误是涉及到主观认识和客观事实的关系，在刑法理论中，主观认识即是行为人的罪过，“罪过是认识因素与意志因素的统一，认识因素不同，就影响意志因素，因而影响罪过”。错误通常是针对人的认识因素而言的，通常也称为认识错误。由于客观情况的复杂性和多样性，往往会产生行为人主观判断（意思）与客观现实（结果）的不一致。刑法中的错误，是指行为人对自己行为在法律上的意义存在不正确的理解或者对有关客观事实存在不符合真相的认识。① 因此，刑法中的认识错误可分为法律认识错误和事实认识错误，简称法律错误和事实错误。对于法律错误较简单，基本无理论分歧，因为根据法律格言：“不知事实免责，但不知法律不免责”，（Ignorantia facti excusat，ignorantia juris non excusat；Ignorantia excusatur，non juris sed facti；Ignorantia facti，non juris excusat .）② 所以，对于法律错误在间接正犯的情况下也不会产生理论分歧。而事实认识错误往往是错误理论的研究重点，间接正犯的错误就是其中之一。

　　间接正犯的错误，是指在犯罪过程中，利用人与被利用人对自己行为在法律上的意义存在不正确的理解或者对有关客观事实存在不符合真相的认识。由于间接正犯本身所具有的复杂性，导致其错误带有极大的特殊性。通常将间接正犯的错误纳入共犯的错误理论领域来考虑，所以理论上经常将间接正犯的错误和共犯与间接正犯之间的错误混淆，共犯与间接正犯之间的错误是指行为人以间接正犯的意思实施了相当于共犯（教唆犯、帮助犯）的行为，或者以共犯的意思实施了相当于间接正犯的行为的情形。由此，我们可以看出所谓“共犯与间接正犯的错误”仅仅是间接正犯之错误的一个方面，刑法理论对这种情况已经进行了深入地探讨。但是，间接正犯的错误不仅仅包括这种情况，还有其他很多种情况，以下详述之。

　　三间接正犯之错误的类型及处理

　　由于间接正犯涉及利用人和被利用人的复杂混合行为，因此间接正犯的错误就可以将他从两个方面来考察，即利用人方面的错误和被利用人方面的错误。

　　（一）利用人的错误

　　因为间接正犯不同于一般的正犯，相对于利用人来说，其实行行为是间接的，突出了利用人的故意和被利用人的“工具性”，而且利用人并没有亲手实施犯罪行为，其犯罪行为是借助于被利用人而实施的，因此利用人的错误主要表现为以下几个方面：

　　第一，利用者对被利用者的责任能力误认，以教唆的故意而为间接正犯之行为，行为人主观是教唆，而实际实施了间接正犯的行为。即利用人误认为，被利用人具备犯罪故意或有责任能力，而事实上被利用人不具备犯罪故意或没有责任能力。例如：A误认为B为有行为能力人，其实B为精神病患者，A诱使B去伤害C.以间接正犯的故意而为教唆之行为，行为人主观是正犯，而实际实施了教唆的行为，即利用人误认为，被利用人不具备犯罪故意或没有责任能力，而事实上被利用人具备犯罪故意或有责任能力。例如：A唆使被A误认为是景升上有问题的B时是故意犯罪行为。③

　　第二，利用者对被利用者的故意误认。利用者利用他人实施犯罪行为，而被利用者是基于无目的的自己犯罪故意而实施的犯罪行为，即利用者与被利用者犯意重合。这也是间接正犯的类型之一。

　　第三，利用者对被利用者的身份认识错误。如在职务犯罪中，利用人以为以上均可以认为是利用人对被利用人性质认识的错误，对于此种情况的处理学者中有不同的见解。① 林维：从主客观相统一原则出发，都应认定为间接正犯。② 洪福增：按折衷说，都认定为教唆犯。③ 吴振兴：不论利用人主观如何认识，注意被利用人的实际情况，教唆对象如果是无责任能力的未成年人，按教唆犯从重处罚，而不按间接正犯处罚。只有当无责任能力人是精神病人时，才能按间接正犯处罚。笔者认为应具体情况具体分析，

　　（二）被利用人的错误，

　　在间接正犯中，利用人利用被利用人实施自己希望的犯罪行为，尽管被利用人不具备处罚的根据，或者无责任能力，或者无故意，或者因为其他原因，但是被利用人是犯罪行为的直接实行者，因而被利用人的错误同直接正犯行为人的错误相似，只不过对于利用人的影响存在复杂的问题。

　　在事实认识错误方面大体会产生以下几种错误：

　　1.被利用人对行为的认识错误，包括对行为性质的认识错误和对行为手段的认识错误。

　　① 被利用人对行为性质认识错误。此种情况多发生在利用人“利用被利用人的合法性为实施犯罪”的间接正犯类型中。如：被利用人的假想防卫情况，A明知B打不赢C，但是A想让B受伤，于是唆使B拿刀去进攻C，C不知道情况，认为自己是正当防卫，于是C将B打成重伤。关于此种情况较复杂，幕后操纵者有意的造成正当防卫的情况，以使防卫人作为犯罪工具伤害攻击者，防卫人假想防卫伤害了攻击者，但是此种情况有限制条件：只有当无论对于攻击者还是对预防卫人而言均存在行为支配的，才能认定为间接正犯。因为防卫人由于间接正犯挑起的攻击被置于出了伤害攻击者之外别无选择的困难境地，所以，防卫人成了间接正犯的犯罪工具。① 笔者认为此种情况下，利用人对被利用人的利用是概括性的，即利用人应当对被利用人所实施的一切危害行为和结果，在其已经预见或应当预见的范围内负相应的责任。

　　② 对行为手段的认识错误。包括以下两种情况：

　　第一，被利用人所使用的手段，本来会发生危害结果，但被利用人认为不会发生危害结果。

　　第二，被利用人所使用的手段不可能发生危害结果。如“迷信犯”

　　以上两种情形可以将被利用人的犯罪行为看作是利用人的行为，因此应该按照一般处理错误的情形加以处理，即第一种情况不问被利用人对手段是否会发生危害结果的预见状态，应该按其实际作出的犯罪行为和危害结果给利用人定罪和量刑。第二种情况不应对其定罪和量刑，具体原因在此不赘述。②

　　2.被利用人对行为对象的认识错误

　　相对于利用人来说，被利用人是“犯罪工具”，因此也叫犯罪工具的客体错误，或被利用人行为对象错误。对于此问题有不同的处理意见。部分学者认为，是否是客体错误要看犯罪媒介者是故意行为或非故意行为，来区分是否犯罪工具的错误应归结为利用人（幕后操纵者）的行为客体错误；而另一部分学者将间接正犯中，人的犯罪工具完全等同于机械的犯罪工具，进而认为在间接正犯情况下犯罪工具的客体错误是作为（利用者的）行为客体错误出现的。③

　　① 误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象体现相同的合法权益。如A让精神病患者B去杀C，B误把D当成C，于是B将D杀害了。

　　② 误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象体现不同的合法权益。如A让精神病患者B去杀C，B误把熊当成C杀害了。

　　③ 误把非犯罪对象当作犯罪对象加以侵害。如：A以诬告陷害的故意唆使B诬告C，但是B告发C的事实是客观存在的事实。（对象不能犯？）“一个真实的告发，即使是出于恶劣的动机，在一个法治国家永远不可能构成间接正犯，其原因是控告人自己是合法的行为。”④ 对于此观点，笔者认为值得商榷，这里涉及行为的违法性与社会性评价的问题，也是形式合理性和形式合法性之间的矛盾。

　　④ 误把犯罪对象当作非犯罪对象加以侵害。

　　被利用者的错误还有一种情况，被利用者在犯罪计划之外自发的或错误理解利用人的意图情况下实施的犯罪行为（过剩，Exzess），间接正犯不负责任，因为事件的这一部分超越了其行为支配的范围。① 例：A派遣B去抢劫，后者无意识的杀害了被害人，前者是否构成杀人罪的间接正犯。笔者认为这里涉及的问题与共同犯罪中被教唆人的犯罪行为超过教唆犯的教唆行为的情形不同。因此应该以被利用人的实际实施的犯罪行为去给利用人定罪量刑。

　　（三）因果关系的错误

　　① 不知情之被利用者于犯罪实行之过程中知情后，本可脱离利用者之支配，而以己意中止犯罪行为，但仍意图继续实行。在此种情况中，利用者与被利用者之间构成了共同犯罪，因为在犯罪实行过程中，被利用人在知情前只是利用人的犯罪工具，不具有犯罪故意，但当被利用人一旦知情，而且又不有效的中止犯罪行为，那它就是一个恶意的有犯罪故意的行为人，而与利用人构成共同犯罪关系，即由原来的利用与被利用的关系转化为教唆与被教唆的关系。

　　② 利用者诱致不知情的被利用者实行犯罪，但该被利用者并未实行犯罪，而是又由其他不知情者实行了犯罪。此种情况属于犯罪事实中的以外，即在利用人和被利用人以外又出现了第三者，在查明了犯罪行为的实行者后，对于利用人与被用人应该不予处罚。因为此种情况相当于两个犯罪行为共同侵害了一个法益，即两个犯罪行为发生了巧合。例如：A利用小孩B去偷李家的钱，但李家的钱是被C偷去了。因此对于利用人来讲，具有教唆的故意，但是被利用人并没有犯教唆之罪，属于《中华人民共和国刑法》第二十九条第二款规定之情形，可以从轻或减轻处罚。

　　结语

　　在刑法理论中，有很多理论是复杂和矛盾的，而刑法的发展也是在复杂和矛盾中进行着，在刑法理论的两大派系之争中有很多冲突和矛盾，但是每个理论都有其存在的根据与合理性。在主观主义普遍发达的德国刑法中出现了间接实行犯的概念，以后关于间接正犯的争论就一直延续，本文在综观了各种争论的理论后，将间接正犯的概念和错误以及错误的类型都罗列出来的，这可能是一种实证主义方法，对于理论的探讨也没有很深，但只是想在纷繁复杂的论文和教材中找到自己的兴趣所在。

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务