【媒体采访】百雀羚广告“移花接木”是否侵权

发布日期：2017-05-11 作者：赵虎律师

2017年5月11日，新京报刊出一则名为《百雀羚创意广告“移花接木”被指侵权》的文章，并就该广告中涉及的法律问题，采访北京市中闻律师事务所赵虎律师。

背景回顾:
近日，百雀羚的一则创意广告刷屏。
广告内容为，美女特工梳妆完毕，走出石库门小洋楼。屋外，商铺、建筑、贩夫走卒、正在游行的学生，构成一幅“清明上河图”式的上世纪三十年代上海全景风俗画。“长卷”最后，美女特工完成“组织任务”，说出“我的任务就是与时间作对”，并引出百雀羚的广告。
自5月7日推送起，上述广告即被多方转载，并创造出多个“10万+”及数万点赞，成为“现象级”产品。从品牌宣传的角度来看，百雀羚的广告是成功的，但是随着宣传的推广，争议很快到来。
5月9日，自媒体公号“罗盘邦compass”发文称，百雀羚的创意广告，多处人物形象来自明星剧照、淘宝模特，涉及郑爽、李东学、刘诗诗、董洁、茅子俊等人，涉嫌侵权。

该文还截取广告中人物形象，并与原图进行对比。对比可见，广告中部分人物形象由剧照抠像而来，如创意广告中，民国女子走在街头(图)，被指形象来自《决战黎明》中刘诗诗的造型；而另有一部分，则是翻转后的镜像，如创意广告中，男子骑单车载女子从街道驶过，被指素材来自《抓住彩虹的男人》剧照，并进行镜像翻转。

1、“移花接木”成常态，涉嫌侵权。
赵虎律师的观点：
利用现有素材，如照片、剧照等进行再加工，是广告业界常用的方式，百雀羚广告制作涉及的问题，对于认定利用移花接木的方式对现有公开素材进行再加工是否构成侵权，提供了充分的背景材料，如果真正有当事人针对肖像权或者著作权作出维权反应，那判决结果也将具有较为普遍的意义。
《民法通则》规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”赵虎律师认为，侵犯他人肖像权需满足两个条件：未经同意使用他人肖像；以盈利为目的。就百雀羚的广告而言，对素材的使用属于商业用途，可认定为“以盈利为目的”。
具备一定商业价值的明星，主要法律权利集中在肖像权和著作权方面。而绝大部分侵犯肖像权的案件，都是因为未经授权，而使用他人的“脸”。广告中，使用明星及模特的面部，即便制作方进行了艺术加工，但主要识别部分比较明显，依然涉嫌侵犯肖像权。
因此，百雀羚创意广告中的部分素材，涉嫌侵犯明星肖像权和侵犯影视作品的著作权。一旦权利人提出主张，广告发布方可能需要承担法律责任。
2、“加工剧照”需承担侵权责任
百雀羚创意广告中，存在对影视剧照进行加工情况，比如，一名男子骑着单车，载着一名女子从街道驶过，来自电视剧《抓住彩虹的男人》，在广告中被镜像翻转。

赵虎律师的观点：
在剧照基础上进行加工，再创作后形成的广告作品，涉嫌侵犯摄影作品或影视作品本身的著作权。
《著作权法》规定，“未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。”
剧照的著作权人，通常为影视作品的制作者，即投资、拍摄的影视公司。而摄影作品的著作权人，则是拍摄者本人。未经著作权人同意，将他人影视作品中的剧照，改编后安置于广告作品中，再放到互联网上进行传播，涉嫌侵犯他人影视或者摄影作品的著作权，应该承担侵权责任。
部分吃瓜群众认为，广告中部分人物形象经“PS”或镜像翻转，并非纯粹使用原图，因此并不构成侵权。对此，赵虎律师表示，在考虑是否侵犯著作权时，是否“换脸”、是否经过“PS”，并不在考虑范围内，经过这些步骤调整的作品，依然涉嫌侵犯著作权，广告发布者应承担相应的侵权责任。
赵虎律师提醒：从百雀羚广告事件来看，一方面，应该欢迎这种具有美感和创造性的广告作品，改变目前广告作品相对枯燥的现状；另外一方面，也要提醒广告公司和广告从业者，在‘移花接木’成为业界常见动作时，应规避法律风险。
（节选自《新京报》）

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