反败为胜承包合同纠纷
代理词 湖南楚信律师事务所依法接受李某某的委托，指派我作为其与被上诉人深圳市某科技有限公司承包合同纠纷一案的二审代理人，参与本案的二审代理活动，现发表如下代理意见，请合议庭采纳。 请求二审人民法院依法撤销（2011）深宝法民二重字第20号《民事判决书》的判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求。具体理由陈述如下： 2009年1月15日被上诉人深圳市某科技有限公司与第三人深圳市某餐饮服务有限公司就有关被上诉人公司职工食堂承包经营一事达成承包经营《合同书》。该《合同书》约定经营期限2009年1月15日至2011年1月15日；用餐人数“每天最低保底用餐人数100人”；每人每天标准8元、12元；同时还约定了其他相关内容。表面上（或形式上）被上诉人的食堂由第三人经营，但实际上第三人既没有购置厨具，也没有实际经营，而是由徐某华购置厨具并经营了6个月，由于被上诉人员工对徐某华经营饭堂有意见，被上诉人的员工要求换掉徐某华，最后徐某华找到了上诉人。上诉人刚开始经营时恰逢被上诉人的食堂主管马洋在食堂就餐，上诉人告诉马洋：上诉人不是代表第三人某公司，而是独自承包经营，经营餐费直接转入上诉人个人账户即可。后来，被上诉人主管财务的副总经理庞某兑（庞某伟的哥哥）也每月把已支付部分的餐费转入上诉人的个人账户。上诉人一直按26天/月，用餐人数“每天最低保底用餐人数100人”标准采购食材，做饭、做菜等，为被上诉人的职工提供伙食。可是被上诉人每月仅支付了上诉人部分的餐费（平均每月16000元），仍有174240元未付，加上餐具折旧款17286元，被上诉人仍欠上诉人191526元。 一审法院在重新审理此案过程中既在程序上存在严重纰漏，又仍然不尊重客观事实、主观臆断、凭空猜测，适用法律错误，导致再次做出了错误的判决。 一，一审法院在重新审理此案过程中在程序上存在严重纰漏，严重影响了本案的公正审理。本案2011年8月8日深圳市中级人民法院以“深圳市某餐饮服务有限公司应作为本案第三人参加诉讼”为由撤销一审法院第一次判决发回重审。一审法院传票通知上诉人2011年11月7日到庭开庭，上诉人从湖南邵阳赶到一审法院（深圳市宝安区法院）开庭，结果，就缺第三人餐饮公司一方。某法官当时说今天不开庭了，由于第三人餐饮公司没到，并加以解释和赔礼道歉。要上诉人回家等候法院通知，直到2012年2月16日上诉人再次到宝安区人民法院民二庭开庭，结果，第三人餐饮公司还是没来。廖法官说法院不知道第三人的所在地，算第三人自己缺席。这次，一审法院开庭了。一审法院本次开庭没有通知到第三人到庭，使得本案很多关键事实无法查清，在程序上存在严重纰漏，严重影响了本案的公正审理。 二，一审法院在重新审理中认定上诉人不是该《合同书》的主体，上诉人是第三人餐饮公司的代表是认定事实错误，具体理由如下：虽然第三人与被上诉人签订了食堂承包经营《合同书》，但是第三人签订该合同后并没有实际经营，而是先由徐某华经营，被上诉人的职工对徐某华经营食堂有意见，被上诉人的员工要求换掉徐某华，最后徐某华找到了上诉人接手经营该食堂。一审法院既然认定：1，上诉人“在被告公司的职工食堂从事具体的工作，”2，被上诉人的法定代表人庞某伟在2010年9月29的《借款单》上签字，同意上诉人借款作为“预支伙食费”。3，被上诉人将已支付部分的伙食费打入上诉人的个人银行账户。以上三点，就足以证明虽然第三人与被上诉人签订了承包被上诉人食堂的《合同书》；后来第三人将自己在该合同书中的权利义务先一并转让给了徐某华，再由徐某华将该合同的权利义务一并转让给了上诉人，并且得到了被上诉人的同意。被上诉人的法定代表人在《借款单》上的签字和被上诉人将伙食费打入上诉人的个人银行账户就是同意该合同权利义务转让的证明。据此，上诉人根据《合同法》第八十八条，第八十九条就成了该合同的当事人并有权根据该合同向被上诉人主张权利。 一审法院认为上诉人是代表第三人收取费用没有证据支持，是主观臆断、凭空猜测。1，被上诉人并没有向法庭提交任何证据来证明上诉人是第三人的职工、管理人员或者与第三人有任何的亲属关系；2，被上诉人也没有向法庭提交由第三人向被上诉人出具的委托上诉人代第三人借款作为“预支伙食费”和代第三人向被上诉人收取餐费的书面委托书。以上二点证明上诉人作为第三人的代表人或者代理人不具备前提条件；上诉人不可能是第三人的代表人或者代理人。3，上诉人出具给被上诉人的收据根本没有加盖第三人的财务专用章，对收据上的印章是否是第三人的财务专用章上诉人可以申请对该印章进行鉴定。综上三点，一审法院认定上诉人是第三人的代表人或者代理人是主观臆断和凭空猜测。 三，一审法院适用《合同法》第八条来评断此案属适用法律错误。从以上对事实部分的陈述、分析和双方提交的证据，可以认定的案件客观事实是：虽然是第三人与被上诉人签订的食堂承包经营《合同书》，但本案涉案《合同书》的实际履行人前六个月是徐某华，后十六个月是上诉人；《合同书》后十六个月的权利义务是由上诉人在享有和行使；并且该《合同书》后十六个月的权利义务转让给上诉人，被上诉人是以自己在履行合同中的行为来证明被上诉人是同意的，否则，被上诉人的法定代表人就不会同意上诉人借款作为“预支伙食费”；被上诉人也不会把后面每个月的餐费直接打入上诉人的个人账户。故判决本案应适用《合同法》第八十八条和第八十九条。一审法院适用《合同法》第八条判决本案是适用法律错误。 综上所述，一审法院无视本案的客观事实，在被上诉人没有相关证据证明相关事实情况下，仅凭主观臆断和凭空猜测，并且适用错误的法律条文做出了错误的判决。上诉人的一审诉讼请求是合理合法的，请与支持保护。 此致 深圳市中级人民法院 代理人：邓琼泉 律师
２０１２年３月５日
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