再议法规竞合的两个基本问题

【摘要】 在法规竞合时是否可以将重法优于轻法作为补充原则的争论在我国已有三十年，至今依然没有明确的结论。其中，不能彻底贯彻罪刑法定原则是最大的弊病。法规竞合与想象竞合在问题产生的根源、需要解决的对象、解决问题的基础等方面均有不同。基于上述认识，两者应以是否可对一行为做出全部评价为区分标准，即数罪名中有一罪名可对该行为做出完整评价就是法规竞合，反之就是想象竞合。法规竞合在任何情况下都应并且仅需坚持特别法优于普通法的原则，特别法的优先性同样体现在刑罚方面，只要依法定罪量刑，就没有违背罪责刑相适应原则，也就体现了公平正义，更维护了犯罪人的合法权益。如果是由于立法的原因导致特别法的刑罚不足以评价行为的危害性，则只能从立法上加以解决，而不能诉诸于竞合论寻找所谓的应对之策。
【关键词】 法规竞合；想象竞合；罪刑法定原则；罪刑均衡原则

一、选题背景
　　为适应社会现实需要，“严厉打击食品安全犯罪的刑事政策”出现并产生广泛影响。在对食品安全犯罪罪名认定问题的研究中，笔者发现，贯彻上述刑事政策的途径多是在一行为触犯多个罪名的情形下，依照择一重罪的原则从严从重处罚，从而进一步影响量刑环节。这样一来，不仅有所谓的“口袋罪”被扩张适用的现象，[1]还存在着法规竞合与想象竞合混淆不清的问题，因此，应如何有效打击食品安全犯罪、合法合理地贯彻相关刑事政策，还需刑法学家和司法工作人员认真反思。以最高人民法院2011年11月公布的危害食品安全犯罪的典型案例为例，其中四起案件的定罪全部为非典型罪名，包括以危险方法危害公共安全罪；生产、销售伪劣产品罪以及玩忽职守罪等、[2]这些典型案例的处理模式对于司法实践具有指导意义，虽无须严格遵照，但也不容忽视。其中问题在于，刑法规定的食品安全犯罪为什么不能适用？毕竟某些被冠以“食品安全相关犯罪”的罪名属于普通罪名，并不具有代表性，在更具明确性的生产、销售有毒有害食品罪和生产、销售不符合安全标准的食品罪被弃之不用的情况下，结论的合理性就值得怀疑了。
　　以“刘襄等以危险方法危害公共安全案”为例，[3]有学者指出：“关于本案的定性存在非法经营罪、以其他危险方法危害公共安全罪以及生产、销售有毒有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪四种观点，并且前三个罪名的认定都不存在刑法理论和刑事立法上的障碍，应构成这三个罪名的想象竞合犯。”[4]想象竞合犯择一重罪处罚没有争议，如此，该案定性为危害公共安全罪也算顺理成章。可这一结论的前提是数罪名构成想象竞合不存在异议，反之，如果上述三个罪名并非想象竞合而是法规竞合，是否还能这样处理就须重新探讨了。表面上来看，三个罪名之间似乎没有包容或者交叉关系，竞合形态与想象竞合较为相似，但实际并非如此。因为以危险方法危害公共安全罪和非法经营罪属于典型的“口袋罪”，[5]其基本特点在于具体犯罪构成不是对一种罪状的描述，而是对一类犯罪行为的简单概括，往往以是否侵犯了所需保护的犯罪客体作为定罪原则。如此一来，两罪的适用范围远非一般罪名所能比拟，它们当然也会涉足食品安全领域。[6]因此，普通的食品安全犯罪即便行为并不复杂，没有超出其评价范围，仍有可能触犯该类罪名。可是，如果“一行为”不能满足复杂性的要求，没有超过一罪的评价范围，就未具备成立想象竞合犯的前提条件，此时触犯其他罪名，更应考虑构成法规竞合才对。如此，上述案例中的数罪名之间是想象竞合还是法规竞合就有待商榷，与此相关的两种竞合的界限问题也就存在进一步的研究空间。
　　二、研究梳理
　　关于法条竞合与想象竞合的区分问题在我国起始于上世纪八十年代，其与法条竞合是否可以从重选择的讨论密切相关。最初，冯亚东教授认为，当“特殊法条优于普通法条”的具体原则与“罪刑相适应”的基本原则相抵触时，前者应让位于后者，服从后者。具体说来，当出现适用特殊法条的刑罚相对于罪行的危害性明显较低，而适用普通法条能够解决这个问题时，可以选用普通法条，以符合“罪刑相适应”的基本原则。[7]这一观点触动了以往对法条竞合如何处理所达成的共识，为学界提出了新的研究课题，即法条竞合是否能够从重选择？肖开权教授首先对此提出了质疑，认为上述观点不仅“在实质上废弃了法律条文”，而且也混淆了立法与司法的权限边界。他主张即便在特殊法条处刑较轻的情形下，由于犯罪行为与刑法条文更加契合，也要适用特殊法条，并且，他进一步提出了法条竞合与想象竞合的区分问题，使得争论更加深入。[8]因为如果法条竞合亦可以从重选择，那么在处理方式上就与想象竞合十分相似，两者之间该如何划分就是必须面对的问题。随后，冯亚东教授对肖开权教授的质疑作了回应，坚持认为在同一法规的范围内的法条竞合，根据犯罪情节和罪刑相适应的原则，需要选择一个量刑较重的法条，是符合“罪刑法定”基本原则的。[9]这样，关于法条竞合是否可以从重选择以及法条竞合与想象竞合如何区分的讨论随之展开。笔者于本文中暂且将冯亚东教授的观点称为肯定论，即同意法规竞合可以从重选择罪名的主张；与之相对，将支持肖开权教授的观点称为否定论，即不主张适用重法优于轻法原则解决法规竞合问题。除此以外，也有学者指出，法条竞合的情况较为复杂，既不能因为其触犯了数个法条就处以数个刑罚，也不能一概“从重处断”，而是要选择其中一项最符合犯罪行为本质和特征的条文进行定罪量刑。这一条文的适用当然排除其他法律条文，既吸收其他条文的罪名，也吸收其他条文的刑罚。[10]这一立场尽管并不十分明确，但由于没有否定重法优于轻法原则的适用可能性，可以归入肯定论的范畴。
　　在早期，明确支持肯定论的学者有吴振兴教授，他在代表作《罪数形态论》中指出，在特殊情况下，个别立法规定的普通法或部分法的法定刑高于特别法或全部法的法定刑的情况，若无重法优于轻法的原则作为补充，则有轻纵犯罪之虞。[11]起先，陈兴良教授也支持肯定论，他认为犯罪行为既符合普通法的犯罪构成，也符合特别法的犯罪构成，当特别法不足以做到罚当其罪时，适用普通法的罪名并不违背罪刑法定原则，因此，重法优于轻法原则是法条竞合的适用必不可少的补充。[12]但是，他很快又对这种观点进行了调整，认为对于类似于交互竞合的法条竞合形态，由于两个法条之间存在择一关系，两个不同法律规定的犯罪构成要件概括的是同一法益侵害的不同类型行为，显示了对同一法益的平行式保护，因此，重法是优位法，应根据重法优于轻法适用重法，排斥轻法。[13]这种观点也是他至今为止一贯的主张，即根据法规竞合的不同类型区分不同的适用原则。明确支持否定论的学者有龚培华，他提出重法优于轻法的原则是有其特定的含义和适用范围的；在法条竞合特别法与普通法关系上赋予重法轻法的关系是不科学的；法条竞合理论中不存在重法与轻法的竞合。因此，对于我国当前法条竞合理论中的重法优于轻法原则，必须在理论和实践中予以全面的否定，以维护法条竞合理论的科学性和完整性，保证罪刑法定原则在司法适用中的贯彻。[14]此外，杨敦先教授也对否定论明确表示了支持的态度，主张当普通法为重法，特别法为轻法时，仍应适用特别法。[15]关于法规竞合相关问题的上述探究是非常基础性的，但又是不断深入的，其中不乏真知灼见，尤其是有学者一针见血地指出了在重法优于轻法原则适用性的问题上，主要障碍在于是否违背了罪刑法定原则，以如何解答这一疑问为核心问题为法规竞合理论之后二十年的研究工作指明了方向。可以说，目前有关于法规竞合问题的探讨虽然日益复杂，却依然没有脱离上世纪末各位前辈学者所争论的问题范畴。
　　我国1997年《刑法》颁布实施以后，条文和罪名数量骤然增加，其主要表现是，大量的经济犯罪、财产犯罪中与普通法条（或罪名）相对应的特殊法条（或罪名）变化最大，而且，这一立法趋势在今后很长一段时间内还将继续延续。因此，法规竞合引发的罪名认定问题必然日趋复杂，相关的讨论也是方兴未艾。
　　赵秉志教授和肖中华教授认为法条竞合是数法条之间存在包容关系或者交叉关系的现象，仅包括包容竞合和交叉竞合两种类型。在法条竞合的情形下，“特别法优于普通法”、“复杂法优于简单法”是其适用原则，“重法优于轻法”原则由于违背立法本意，又与罪刑法定原则的要求相悖，不应作为法条竞合法条适用的主要原则或者补充原则。[16]吕英杰博士对大陆法系法条竞合理论的研究近况进行了详细介绍和深入剖析，并以此为基础，对我国法条竞合理论研究中存在的问题及解决之策作了比较分析，提出法条竞合的名称、概念、本质、体系定位、类型等方面都应予以重新定位的想法。[17]刘士心教授在其著作《竞合犯研究》中对刑法的竞合现象进行了系统阐述和分析，指出了竞合犯的要件、类型和本质，且重点研究了法规竞合犯的相关问题，除界定了法规竞合犯的概念和适用原则以外，也着重指出重法优于轻法原则在法规竞合犯中的由来及含义，并表明其否定立场。[18]在此问题上，实质解释论和形式解释论的主张者也从各自的立场出发提出了不同的观点。张明楷教授认为在法条竞合时适用重法优于轻法的原则必须符合三个条件：其一，行为触犯的是同一法律的普通条款与特殊条款，否则，应严格适用特别法优于普通法的原则；其二，同一法律的特别条款规定的法定刑，明显低于普通条款规定的法定刑，而且，根据案件的情况，适用特别条款明显不符合罪刑相适应原则；其三，刑法没有禁止适用普通条款，或者说没有指明必须适用特别条款。[19]对此，周光权教授提出了批评意见，他认为：“出于各种复杂的立法考虑，特别法条轻于普通法条的情况实属正常。但即便特别法条的处罚轻，其法律效力仍然优于普通法条。换言之，特别法条的存在，意味着普通法条的效力被‘冻结’、被排斥，即便普通法法条最高刑要重，除法律有明确规定外，也没有适用的余地。”[20]随后，张明楷教授又对自己的观点进行了解释说明，坚持“有条件地适用重法优于轻法的原则，既不违反罪刑法定原则，也不违反刑法的其他原则，相反符合罪刑相适应原则”。[21]与此同时，陈兴良教授对法条竞合二十多年来的学术研究进行了总结，阐述了其间的演变过程，就概念渊源与本土化、法条竞合的形态、重法优于轻法的讨论等问题加以检讨，并提出了自己的见解。[22]
　　上述讨论仍然立足于赞同区分两种竞合的基础，反之，在讨论无法形成统一认识之时，就有学者怀疑“基础”的可靠性，进而通过清除法规竞合与想象竞合之间的界限来解决这一问题。例如陈洪兵副教授就认为：“法条竞合与想象竞合的差异只是一种表象，二者都追求一个共同的目的：在竞相适用的数法条中选择一个法条，并考虑所排斥的法条对量刑的影响，以全面评价表明违法性与有责性的全部事实，确定一个合理的犯罪宣告及刑罚。”[23]这一思考方式不失为提供了一个新的角度，假设如其所言，法规竞合与想象竞合的区分并无理论和实践上的真正价值，抑或两者本质上确属同一现象，那么，这无异于给二十多年来的研究和争论泼了一盆冷水。只不过，这种“大竞合论”与肯定论在结论上并无二致，都是将罪刑相适应作为首要原则，在处理犯罪竞合问题时着重考虑刑罚轻重，只是这一观点干脆扯掉了最后一层面纱，完全从目的论的视角解读这一问题，忽略了两者的本体关系。王强博士就对“大竞合论”提出了质疑，认为法规竞合和想象竞合的结构不同，不宜混为一谈。他认为两者的区分标准在于法条间的逻辑关系和法益同一性的判断标准，他对于重法优先原则也表示了一定程度上的否定态度，只是仍然有所保留，承认在交叉以及双包容关系下的法条竞合不得不适用重法优先于轻法来解决问题。[24]这种保守的态度是诸多否定论者的通病，尤其在探讨交叉关系的法规竞合时，由于不能区分何为普通何为特殊，往往又会求助于重法优先原则，使得保守的否定论和限制的肯定论基本没有界限，这也是当前法规竞合问题研究过程中的最大弊病。
　　法规竞合问题的讨论在我国刑法学界争议时间长、参与范围广，但至今没有形成能为多数人接受的结论，其原因何在值得思考。依笔者所见，如下两个问题值得重视。第一，随着研究的展开和深入，法规竞合的复杂程度在部分学者的论说中达到了令人难以置信的地步，类型之多、规则之杂，难以尽数，该问题事实上真有如此繁复的研究内容吗？抑或某些情形只是理论臆造的结果呢？这些眼花缭乱的研究成果不仅人为地制造了一个理论上的难题，而且也没有就此问题得出过一个明确的结论，只是不断地将该问题推向更加复杂的地步。复杂问题复杂研究合乎常理，但如果仅仅是简单问题却总是试图通过理论点缀予以复杂化就全无可取之处。第二，法规竞合的问题直接来源于司法实践，对犯罪嫌疑人的定罪量刑产生较大影响，需要理论工作者对于其间的是非曲直有所判断，以指导诸多疑难复杂案件的法律适用问题。可是，种种似是而非的模糊回答或者深奥难辨的理论探究无法起到上述作用，使得这个本来与实践紧密相关的理论问题逐渐成为了纯粹的学术争议，这一结果背离了理论工作者的初衷。目前的现状是，理论界争得面红耳赤，而立法机关和司法部门似乎是充耳不闻。为此，笔者于本文中虽不敢妄言可以彻底解决法规竞合的诸多问题，却试图再次反驳那些不太彻底的理论观点，以始终贯彻罪刑法定为研究方法，分析法规竞合的基本性质以及结构特征，从而为还原法规竞合概念的本来面目做出一些努力。
　　三、界限划分
　　通说认为，想象竞合是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。法规竞合是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容或者交叉关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。[25]从定义区分两者看似清楚明了，实则仍有困难，因为何为包容或者交叉关系亦是众说纷纭，观点不一。因此，如果犯罪竞合是一个理论和实践都亟待解决的问题，就有必要从与“问题”相关的各个角度分析法规竞合与想象竞合的不同之处。
　　（一）问题产生的根源不同
　　法规竞合之所以发生，是缘于立法规定得过于详尽以致重叠，而想象竞合的发生是犯罪事实本身的复杂性造成的，与刑事立法无关。曾有学者认为，法规竞合形成的原因既有规范层面上的原因，也有事实层面上的原因。前者源于刑法对同一客体的多角度保护；后者源于行为对同一社会关系侵犯样态的多元性。[26]笔者对此不敢苟同。尽管法规竞合的对应犯罪行为往往侵犯的也是复杂客体，可是这种侵犯样态仍然属于一元的类型。复杂客体并不等于复杂行为，单一行为侵犯复杂客体的罪名在刑法中比比皆是。以合同诈骗罪和诈骗罪为例，行为人以冒用他人名义签订合同的方式诈骗公私财物，成立上述两罪的法规竞合，原因仅在于法律本身的错综规定，该类行为相比较一般诈骗行为并不复杂，对其进行特别规制在于客体的多样性，客体的多样性并不代表行为的复杂性或多元性。该学者所举例子也存在疑问，他认为“使用空头支票购买合同上之货物成立诈骗罪、合同诈骗罪和票据诈骗罪的法规竞合”，这就是行为复杂性形成法规竞合的事实基础，可这种情况依笔者所见并非如此简单，合同诈骗罪与诈骗罪、票据诈骗罪与诈骗罪之间确属法规竞合，但合同诈骗罪与票据诈骗罪之间却很难认定为法规竞合。[27]因此，法规竞合形成的原因不以行为的复杂性为基础，这恰恰是想象竞合的基本特征，两者不宜混淆。
　　法规竞合的客观行为不存在法律上的评价困难，没有立法漏洞或规制缺陷，反而是法律为进一步追求严密性、针对性做出了详细规定；反之，想象竞合的数罪名之间本无特定关系，基于具体犯罪行为发生才衍生出竞合问题，在此之前，无法判断哪些罪名会发生竞合。例如爆炸罪和故意杀人罪之间只有在行为人以爆炸的方式杀害特定个人进而危及公共安全的时候，才会成立两罪的想象竞合犯。然而，如果进一步认为爆炸罪和故意杀人罪也是特殊罪名和普通罪名的关系，因为两罪在上述情形具有部分重合的特性，就过于扩大了法规竞合的适用范围，将特殊情况下的竞合抽象为一般情况是不合理的。法规竞合是在立法之初就能预见到的一种关系，不以特定事实是否发生为转移，想象竞合并不具有这一特性，它们之间的竞合关系是暂时的，特定事实发生即产生，特定事实消灭即消失。因此，笔者认为法规竞合的产生根源在于立法的复杂性，与犯罪行为并无直接关系；想象竞合则源于行为的复杂性，是复杂的犯罪行为导致了没有联系的数个罪名竞合适用。
　　（二）需要解决的问题不同
　　在法规竞合的情形下，尽管行为触犯了数个罪名，却没有学者认为构成数罪，换言之，并不存在关于罪数的争议，基本共识是作为一罪处理，只是适用哪一个罪名还有分歧；而想象竞合到底是实质数罪还是一罪曾有争议，尽管当前我国刑法学界已经形成一罪的通说，却也承认它是观念上的数罪，由于数罪之间并无排斥关系，在理论上是按照一罪论处还是考虑数罪并罚就有选择余地。不过，择一重罪处罚依然是想象竞合较为可行的做法，可是不能简单地从两种竞合的结果都是择一罪论处就认为两者没有区别，必须从得出这一结论的过程分析这一问题。想象竞合是在数罪与一罪有争议的情况下选择了一罪的处理方式，这个过程仍有成立数罪的可能性；而法规竞合自产生伊始就不存在罪数的争论，更不可能按照数罪并罚处理。因此，两者需要解决的问题从一开始也有不同。
　　此外，关于法规竞合的一行为触犯数罪名达到何种程度仍是需要进一步说明的问题，这也是重法优于轻法原则是否违背罪刑法定的关键。陈兴良教授认为：“法规竞合所要解决的是在一个犯罪行为该当数个法条的情况下，适用哪个法条的问题，是关于法条之间的理论。”[28]张明楷教授则直接主张：“在法条竞合的场合，行为原本构成犯罪，只是适用哪一法条的问题。”[29]按照上述逻辑，不管适用哪一法条就都不会违背罪刑法定原则，这是肯定论的基本立足点，但笔者对此不能认同。第一种观点所提到的“一个犯罪行为该当数个法条”尽管在学界已成为约定俗成的说法，可是仍有必要厘清“该当”的含义。笔者认为，之所以这一说法被普遍接受和使用，完全是出于论述方便的需要，并不意味着一行为真正符合数个法条所规定的犯罪构成，否则，就违背了刑法禁止重复评价原则。想象竞合尽管也存在部分构成要件被重复评价的嫌疑，可是在处理阶段按照一罪论处的方式对其进行了修正，且这种重复评价是迫不得已的做法，法规竞合的重复评价则完全无此必要，因为其中一罪已对此行为做出了完整的评价。因此，在法规竞合的场合使用“该当”或者“触犯”的术语不宜作为构成要件符合性判断已经成立的结论来看待。这里的问题是如何将“虚假触犯”的罪名加以区分，其前提是只有一个法条、一个罪名在法规竞合的情形下得以适用。法规竞合的数罪名只是表面上符合了同一犯罪行为是笔者于本文中的出发点，此时承认数罪名并未全部成立才符合客观实际。第二种观点所讲的“行为原本构成犯罪，只是适用哪一法条的问题”也不妥当。行为构成犯罪和行为构成何罪并不是两个独立的认识过程，不应人为地加以分割。在犯罪认定过程中，单独探讨行为是否成立犯罪的环节是不存在的，不能说某一行为已经构成犯罪，却不清楚罪名是什么，因为只有结合刑法总则与分则对犯罪构成的相关规定才能认定具体行为是不是犯罪，即犯罪成立的前提是适用罪名及相关法条已经明确。法规竞合的产生尽管对适用哪一法条产生了疑问，但不能就此认为先给行为定性再去寻找合适罪名变成了两个问题。例如行为人盗窃枪支的违法行为构成盗窃枪支罪，就不能说成行为人盗窃枪支的行为构成犯罪，既可以适用盗窃罪，也可以适用盗窃枪支罪，因为“构成犯罪”的含义中当然地包括了构成何罪。至于普通盗窃罪与之竞合适用还是应当看作一种“虚假的触犯”，只是在外观上符合了盗窃罪的犯罪构成，这种构成因盗窃枪支罪的存在被否定，所以人们才将法规竞合称为“有待解决的问题”。因此，法规竞合需要解决的问题是区分出哪个罪名被“虚假触犯”，哪个罪名符合犯罪行为的“全部评价”条件；想象竞合先要解决一罪还是数罪的问题，这也是该竞合类型往往会在罪数论中探讨的原因所在，而法规竞合却难得一见，不能因为对想象竞合的处理现今已没有争议就忽视这一环节。
　　（三）解决问题的基础不同
　　找到问题产生的根源、认识到需要解决的问题以后，就要探讨如何解决问题。法规竞合与想象竞合在此方面的理论基础也有不同：法规竞合运用的是罪刑法定原则，得出的结论是特别法优于普通法，否则特别法就无存在的必要，这是立法规律在刑事司法中的具体应用；想象竞合体现的是罪责刑相适应原则，行为人实施一个行为触犯数个罪名按照数罪并罚存在事实和法律上的一定依据，但从有利于被告人的角度出发，一个行为定一个罪名判一个刑罚更为合理，更能体现罪责刑相适应的刑法基本原则，因此，即便择一重罪处理相比数罪并罚仍是明显较轻的，这与其实质一罪的本质也相符合。罪刑法定原则要求刑法具有明确性，这一派生原则的具体含义是指刑罚规范必须清晰确定，例如“口袋罪”之所以备受指责就因为存在违背该原则的嫌疑，相反，罪名的犯罪构成自然是越详细越好，无非是基于成文法的缺陷只能达到相对明确而已。特别法相对于普通法具有更为明确的犯罪构成是解决法规竞合问题的唯一标准，而想象竞合考虑的是数个犯罪都已成立的情况下如何解决罪数的问题，此处罪刑法定并不能决定罪名的选择，因此融入了法定刑的比较，通过确立刑罚适用的合理优势解决定罪问题。
　　然而，即便主张罪刑法定原则是法规竞合主要论据的学者仍然会支持重法优先主义，其理由为，“特别法并非是具有特别立法目的的法，特别法与普通法系属‘平权条款’，适用特别法或者普通法均不违反罪刑法定原则”，甚至其还认为，“特别法优于普通法的内在根据是罪刑均衡原则”。[30]对此，不管有关学者如何解释其论点的合理性，都无法说明特别法优先主义如何与罪刑均衡产生关系，难道特别法的特别之处就在于更能体现罪刑相适应原则？这种理解可能颠覆了以往学界形成的共识，恐怕很难得到多数人的支持。笔者对此有如下疑问。首先，该学者认为罪刑法定原则只是“决定着法条竞合之特别关系可供选择的罪名”，这也就相当于否定了该原则在选择罪名过程中的决定性作用，至于“指出适用的罪名”这一效用也是一句空话，因为在任何情况下都是罪刑法定原则指出适用的罪名，而并非仅在法规竞合时，想象竞合难道不是根据罪刑法定原则指出一行为触犯的数罪名吗？那为什么还要说该原则是特别法优先主义的主要论据呢？其次，特别法为什么优于普通法？如果它的内在根据是罪刑均衡原则，仅从表面上的语义分析也会发现不妥之处，因为特别法与罪刑均衡是没有直接关系的，“特别”的内涵无论如何理解也不能完全反映这一原则。在肯定论主张者的眼中，特别法仅在刑罚配置符合一定规律时才算“特别”，普通法如果具备更为妥当的法定刑也就不再“普通”；也就是说，特别与普通都是相对的，只有罪刑均衡才是绝对的。在肯定论主张者的眼中，定合同诈骗罪还是诈骗罪、是嫖宿幼女罪还是强奸罪、是交通肇事罪还是过失致人死亡罪并不重要，重要的是罪刑均衡必须在具体案件中得到切实体现。笔者认为，这种“公平正义”仅仅停留在表面上，在其掩盖之下仍是肯定论主张者所不愿承认的“重刑主义”观念在作祟，具体理由笔者将在下一部分详细阐述。
　　四、基本立场
　　（一）法规竞合与想象竞合的界限
　　关于法规竞合和想象竞合的界限问题，代表性的观点包括本质不同说、犯罪构成要件说、法条关系说、全部评价说以及行为性质区分说等，[31]各种学说的合理性和不足之处已有较多论述，笔者在此不再重复。笔者支持全部评价说，赞同“在数个犯罪构成中只有一个犯罪构成可以最恰当地评价行为人的整个犯罪行为，这是法条竞合犯别于想象数罪的根本标志”；[32]反之，想象竞合是数个犯罪构成均不能完整评价特定犯罪行为，出现一行为需要适用数个罪名的情形。有学者在全部评价说的基础上提出的“新全面评价说”，[33]笔者并不赞同，原因在于其中提到“法规竞合的同一犯罪行为所触犯的不同法条均足以对该行为所造成的全部损害事实作出评价”有欠妥当。以诈骗罪和票据诈骗罪为例，两者构成法规竞合并不是因为诈骗罪对票据诈骗的行为也可以做出全部评价，而是因为立法规定无法绕开两者之间的关系设置条文和罪名，在没有票据诈骗罪的立法规定时，以诈骗罪规制该类行为并无疑问，但立法之所以在诈骗罪已存在的基础上重新设置票据诈骗罪，实际上是对诈骗罪的规制予以彻底否定，这才是两者的本质关系。实际上，“法规竞合的实质是法规单一，在数个被疑似该当的构成要件中，最终只有一个被适用，其他的根本没有适用问题”。[34]
　　另外还有一项对全部评价说提出的质疑是，想象竞合犯中也存在一罪名可以全面评价特定犯罪行为的情形，说明该说并不合理，“例如以杀人的方法抢劫他人财物的行为，同时触犯故意杀人罪和抢劫罪，构成想象竞合犯，抢劫罪的犯罪构成就可以做到全面、恰当地评价这一杀人劫财的犯罪行为，因此，该说（即全部评价说——笔者注）并不能区分法条竞合和想象竞合犯”。[35]但笔者却认为，这一质疑理由不能成立，试问，如果抢劫罪可以做到全面、恰当地评价这一杀人劫财的犯罪行为，那么故意杀人罪又是如何成立的？按照上述观点可作如下结论：在定罪方面，杀人的方法本身属于抢劫的手段之一，并未超出抢劫罪行为方式的上限，即便造成被害人死亡的结果亦包括其中；在量刑方面，杀人劫财的处罚并不低于故意杀人罪，且附加了罚金或者没收财产。因此，倘若杀人劫财的行为可以由抢劫罪予以全部评价，完全不必另成立故意杀人罪，此举纯属画蛇添足。反之，如果论者认为杀人劫财的行为必须以抢劫罪和故意杀人罪竞合适用方能做到全部评价，就否定了抢劫罪的全部评价可能性。想象竞合犯成立的前提就是一罪名无法全面评价该犯罪行为，如果该论者既认为数罪名是想象竞合，又承认其中一罪名能够全面、恰当评价该犯罪行为，这本身就是自相矛盾的。
　　然而，即使持全面评价说的学者也有可能对相同的案件得出不同的结论。以爆炸罪和故意杀人罪的关系为例，甲以爆炸的手段故意杀人，不仅将犯罪对象乙炸死，还炸死炸伤周围很多人。关于此种案件如何认定，有学者就提出：“由于我国刑法中的爆炸罪包括以爆炸手段杀害不特定多数人这种情形，乙死亡可以归入爆炸所造成的不特定多数人死亡这一危害结果当中，直接以爆炸罪进行评价。因此，甲的犯罪行为由爆炸罪一罪就可以进行全面评价，符合法条竞合的特征。”[36]对于这种情形，很多学者都认为比较棘手，也有按照想象竞合对待的观点，主张一行为所触犯的数法条中，一个法条能对该行为做出全面评价，另一个法条却不能的情形，应归入想象竞合之列。[37]笔者赞同此种案件属于想象竞合犯的观点，理由如下。首先，如果爆炸罪可以完整评价甲的犯罪行为，根本就不会成立另外的故意杀人罪。想象竞合无外乎也是适用单一罪名，既然爆炸罪相比较故意杀人罪具有定罪上的绝对优势，就无须再去考虑刑罚的轻重问题。其次，从此种案件的案情来看，甲的爆炸罪是评价其犯罪行为所针对的除了乙以外的其他人或者财物的社会危害性，对于乙则只能成立故意杀人罪，此时，不应将乙和其他人同等看待，将乙的生命权融入不特定多数人所体现的公共安全之中。这里，一个是个人法益，一个是社会法益，相互混淆或取代都不合理。最后，从犯罪可能产生的不同形态来讲，爆炸罪并不包括希望特定对象死亡的主观内容，而是以危害公共安全作为犯罪目的，具体个人的伤亡与否并不影响犯罪形态，而故意杀人罪以行为对象的死亡作为犯罪结果，反之，则构成犯罪未遂。所以，对于这种情形按照想象竞合犯处理更为妥当，关键理由仍是爆炸罪和故意杀人罪都无法全面评价该犯罪行为，只能竞合适用择一定罪。想象竞合和法规竞合区别的关键点仅在于，前者无法适用一个罪名全面评价一行为，后者虽然也是一行为触犯数罪名，但实际只有一个罪名能够较为完整地适用该犯罪行为，排斥其他罪名的适用。想象竞合的数罪名中不可能存在一罪名就能全部评价犯罪行为的情况，这是想象竞合不同于法条竞合的成立条件。
　　存在包容关系的法规竞合与想象竞合比较容易区分，根据特别法优于普通法的原则适用特殊罪名也没有太大争议，但涉及交叉关系的法规竞合如何与想象竞合划清界限，以及交叉形态下的数罪名如何取舍就产生了较大的分歧。早期，马克昌教授曾主张只有“一法条的全部内容为他一法条的内容的一部分”的包容关系才属于法规竞合，而“触犯的法规，其内容一部分一致，一部分不相同”的交叉关系属于想象竞合。[38]现在，肯定论主张者较为同意如下观点：在交叉关系的基础上形成的法条竞合由于数个法条的地位是平行且平等的，所以在确定适用规则时就要同时兼顾具体法条所包括的定罪要素和刑罚轻重的评价功能，唯此只能选择重法条优于轻法条的适用规则。[39]表面上来看，交叉关系的法规竞合的确与想象竞合十分相似，且按照特别法优先主义较难认定，但实际并非如此。笔者经过仔细研究发现，包容竞合与交叉竞合的区别仅在形式层面，实质关系以及处理原则并无不同。比如招摇撞骗罪和诈骗罪虽说是交叉竞合的关系，但这只是就罪名的外延得出的结论，就竞合部分而言，特殊条文依然是招摇撞骗罪，诈骗罪还是普通罪名，前者优先于后者适用。设若交叉关系的法规竞合可以择一重罪予以处理，就会造成与想象竞合无法区分的问题，因为即便是发生想象竞合的数罪名之间依然会表现为一定的交叉关系，否则不可能出现竞合现象。因此，法规竞合的数法条之间并不存在所谓的“平行且平等的关系”。单纯以罪名而论，诈骗罪不能包容招摇撞骗罪，反之亦然，但这种脱离行为基础的抽象表述是没有意义的，只要一结合具体行为就会发现两者之间仍然存在特别与普通的关系，即冒充国家机关工作人员的诈骗财物行为较之于普通诈骗更为特殊，只有按照招摇撞骗罪才能对该行为予以全部评价，诈骗罪则不具有这一效果。再以疑问较大的票据诈骗罪和合同诈骗罪为例，行为人以伪造票据的方式实施合同诈骗该如何处理呢？两者还存在普通罪名与特别罪名的关系吗？对此，笔者也认为无法区分出特殊罪名。可是，如果仔细分析这一犯罪行为的单复情况就会发现，讨论的前提——一行为——似乎也已不复存在。行为人伪造票据的行为和合同诈骗的行为完全可以按照手段与目的之间的牵连关系加以处理，即构成牵连犯，换言之，这根本不是法规竞合。而类似于交通肇事罪和过失致人死亡罪、保险诈骗罪和合同诈骗罪等交叉竞合的罪名均能区分出何为普通罪名何为特殊罪名，由此可见，法规竞合的数罪名之间“平行且平等”的关系不过是一种主观臆想而已，无论是包容关系的法规竞合还是交叉关系的法规竞合，都应按照特别法优于普通法选择适用的罪名，任何情况下都排斥重法优于轻法。
　　（二）关于重法优于轻法的原则
　　由上文中的论述可知，笔者支持否定论，主张坚决排除重法优于轻法的原则适用于法规竞合，接下来对具体理由作进一步的论述。
　　罪责刑相适应原则是肯定论主张者的有力依据，但笔者对这一观点始终有不同认识。事实上，不管持肯定论的学者同意与否，当重法优于轻法作为补充原则予以适用时，罪名竞合实质上已经成为了刑罚轻重的比较，正如从旧兼从轻原则实质上就是一般“从轻”，所谓的“特别法与普通法”、“全部法与部分法”、“简单法与复杂法”、“基本法与补充法”等关系都成为了“重法与轻法”的关系。其实，肯定论的基本立场就是行为既然触犯重罪名，就可以按照重刑处理，反之，如果按照轻刑所对应的罪名定性就有轻纵犯罪之嫌。接下来，笔者于本文中从正反两方面对该论点提出反驳的意见。
　　从正面来讲，违背罪责刑相适应原则在相关成果中论证并不充分，并非只有按照重罪处断才能满足该原则。肯定论与罪责刑相适应原则紧密相扣，表面上看去合情合理，却完全没有站到犯罪人的角度去思考这一问题。分析问题的立场不同，也许会得出完全相反的结论。如果从惩罚犯罪人的角度看待法规竞合，自然会忽略被惩罚对象的权益，更不会过多地考虑立法本身的问题，原因就在于是犯罪人实施了触犯数个罪名的犯罪行为。笔者于本文中拟从犯罪人的立场重新思考这一问题，进而产生这样的疑问：既然刑事立法对特定行为规定了两个罪名，为什么不能按照较轻的罪名定罪量刑呢？这一问题最有可能的回答是，因为该犯罪行为的社会危害性与轻罪明显不匹配，只有重罪的法定刑才能起到惩罚或报应的刑罚目的。但紧接着产生的一个问题就是：既然轻罪对此类行为处罚不当，那么当初立法者又为何将其罪状和法定刑做如此设定呢？以具有代表性的盗伐林木罪和盗窃罪为例，犯罪人盗伐林木数额巨大同时触犯盗窃罪的，如果按照后罪处罚量刑比前罪为重，肯定论主张者认为只有按照盗窃罪处理才更妥当。笔者认为，如果立法者设定盗伐林木罪的轻刑有其特定意义，就应当严格遵照立法意旨适用特殊罪名，不须考虑刑罚轻重，既然针对该类行为盗伐林木罪已经明确了法定刑的种类和幅度，按其定罪量刑就已经遵守且实现了罪刑相适应原则，这与盗窃罪本身并无关系，此种情形按照普通盗窃罪处罚符合罪刑均衡的观点完全出自部分学者的牵强附会，因此，适用重法优先主义反而是违背这一原则的做法。因为罪责刑相适应原则不仅仅要求重罪重判，亦包括轻罪轻判。也就是说，盗伐林木罪本身就是一个轻罪，它不同于盗窃普通财物的价值计算方式，因此也不应当按照普通盗窃罪的法定刑量刑。“罪刑是否相适应，本来就是一种仁智互见的价值性判断，因此现代法治国家才禁止不明确的罪状和不定期刑，将准确描述罪状和决定法定刑的权力交给立法者，只有法定刑区间之内的自由裁量权才留给法官。在刑法已经明确规定了特别条款，而行为又没有疑义地符合特别条款的时候，司法者能做的就是按照特别条款的规定对行为定罪量刑；只有在行为不符合特别条款但符合普通条款时，才可以适用普通条款。这不是一个法条适用技巧的问题，而是罪刑法定的题中应有之义。概言之，罪刑是否相适应，是立法者说了算而不能任由司法者个人判断。”[40]
　　如果说刑事立法规定对盗伐林木罪与盗窃罪之间的关系没有进行科学的处理，忽略了特定情况下的法规竞合问题，将本应从重处罚的盗伐林木行为反而做出了从轻处理，因此利用法规竞合下的重法优先原则作为补救措施予以适度平衡，那么，显然是让犯罪人承担了立法疏忽的不利后果，这也是不合理的。正如如果立法存在漏洞，对明显具有社会危害性的行为未作任何规定，依据罪刑法定原则就只能判定被告人无罪一样，当立法对同一犯罪行为规定了可以适用的轻罪和重罪两个选择时，就不能拒绝犯罪人请求以轻罪论处的抗辩。此种情况下，无论是判处犯罪人较轻的还是较重的罪名，只要量刑适当，都符合罪责刑相适应原则，因为两者都有明确的立法规定作为依据，又怎能随意以重罪否定轻罪呢？而且，从存疑有利于被告人的原则来看，将其认定为轻罪更为科学合理。笔者认为，定罪并不是实现量刑的手段，更不应服从于量刑的需要，而是决定行为性质及其法律后果的关键，先定罪后量刑是刑事司法最为基本的逻辑过程，恰恰也是肯定论主张者最容易忽视的事实。盗伐林木罪不是盗窃罪，合同诈骗罪不是诈骗罪，嫖宿幼女罪不是强奸罪，将其认定为特别罪名与普通罪名的关系是因为两者在构成要件上存在一定程度的重合，而不是说两者可以混为一谈。如果某行为既是嫖宿幼女又是强奸，那么就要回答为什么一个行为可以被认定为两种不同的犯罪?如果有人认为这两种不同的犯罪具有特定的内在联系导致该行为全部触犯相应罪名，就必须回答是否有必要设立两个具有内在联系的罪名？如果有人认为两罪均有各自独立的立法意义，那么就要回答该行为到底更倾向于哪一种？如果嫖宿幼女的行为就是强奸罪，嫖宿幼女罪的刑罚又不能满足罪责刑相适应的基本原则，请问刑法设立嫖宿幼女罪的立法意义到底何在？归根结底，这是立法造成的问题，不应由犯罪人承担由此导致的不利后果，而《刑法修正案（九）》也确实以废除嫖宿幼女罪的方式为这一争论划上了终止符。通过法律解释掩饰立法漏洞，并且让犯罪人承担不利后果，既违反了罪刑法定的基本要求，也背离了保障人权的刑法目的。
　　从反面来讲，法规竞合需要遵循的原则有且仅有罪刑法定，与罪责刑相适应并无关系，因为罪名确定以后，量刑只须依法进行即可，无须再与其他罪名加以比较。其实，法规竞合所讲到的一行为触犯数罪名中的“触犯”该如何理解是解决这一问题的关键点，即数个罪名都已成立是否属于法规竞合的前提条件。因此，依然需要回归到一行为触犯数个具有特定关系的罪名到底该如何选择的问题。正如上文所述，笔者认为单一行为发生的法规竞合缘于立法上的复杂规定，数罪名之间的复杂关系并未导致其要全部适用具体犯罪行为。因为一行为触犯一法条判处一罪名才是常态，当上述关系遭到破坏时，必须分清原因何在：由于行为人的一行为触犯数个客体，且数个客体不能被任何一罪所全部包涵，导致数个罪名竞合适用，那就是想象竞合犯，而特别法优于普通法的原则在于特别罪名具有更加明确的构成要件，评价的契合程度高于普通罪名。即便特别法的法定刑低于普通法，仍然不能否认这种优越性的存在。特别罪名的规定从法律层面上将不同于普通行为的部分内容剥离出来，另设罪名加以规制，从而使形式上符合普通罪名的特殊行为不再成立该罪。肯定论主张者认为法条竞合时两罪名都可以评价具体犯罪行为的观点实际上已经抹杀了法条竞合本身的存在意义，因为如果两个罪名都可以评价该犯罪行为，那两者之间是否存在特定关系就变成了无足轻重的问题。普通罪名此时亦被触犯只是一种假定，并未肯定普通罪名的成立，即成立与否处于待确定的状态。肯定论主张者的谬误在于将这种待确定的状态予以现实化，认为一行为已经成立两个罪名，在此前提下做出何种选择都不违背罪刑法定原则，但实际上主张一行为成立两个罪名本身就是不合理的，这属于典型的法律评价过度，违反了禁止重复评价的法律适用原则。
　　在罪刑难相适应时采用重法优于轻法的原则，只是在表面上不违背罪刑法定原则，在实质上，这种司法运作是与罪刑法定原则的要求格格不入的。因为立法者既然设立具有特别和普通关系或者复杂和简单关系的法条，就应当考虑到与构成要件设置相协调的法定刑合理设置问题，出现特别法（复杂法）所定法定刑比普通法（简单法）所定法定刑轻的不合理现象，应由立法者负责，立法中的不合理设置，也应通过立法途径来解决，而不能由司法越俎代庖，违背刑法的法治精神反常地适用法条、确定罪名，否则，也只能是以“不当罪名评价”的代价换得对犯罪人的所谓适当的刑罚。[41]这一论述直击肯定论的理论要害，揭示了重法优于轻法原则适用的本质就是以司法僭越立法。再以招摇撞骗罪和诈骗罪为例，行为人冒充国家机关工作人员骗取财物貌似触犯上述两个罪名，实际上却只是触犯了招摇撞骗罪一罪。理由在于，倘若刑法并未规定招摇撞骗罪，对该行为进行评价时无须考虑冒充国家机关工作人员的情形，只以普通财产犯罪定罪处罚没有问题；反之，当刑法规定该罪以后，事实上已经将冒充国家机关工作人员骗取财物的犯罪行为排除出普通的诈骗罪以外，另立新罪予以规制，此时必须考虑行为人冒充了国家机关工作人员的情节，否则就是定罪不当。尽管研究者在法规竞合时将两罪之间的关系命名为竞合，实质上却是互相排斥、只能择一，因而只要认定为构成招摇撞骗罪，就不再成立诈骗罪，相反亦是如此。研究者说该行为触犯招摇撞骗罪和诈骗罪仅是一个思考和处理问题的过程，并不是结论，这是法规竞合的认识前提，对此持不同观点是形成肯定论和否定论的根源所在。正如上文所述，法规竞合是一个“有待解决的问题”，并不是实现罪责刑相适应的一种手段，当一行为貌似符合两个以上的犯罪构成时，必须确认到底构成何罪，而这也是唯一需要弄清的问题，除此以外，并无考虑量刑环节的余地。“‘从一重处断’的误区在于，不区分罪质与罪量，在笼统与模糊之中完全以刑事责任与刑罚适应罪量代替了刑事责任与刑罚适应罪质，从而没有考虑与罪质相适应。如前所述，选择什么罪名，其实是一个关系到法益保护、彰显正义和体现预防目的的重要问题。认定恰当的罪名，才能实现刑事责任、刑罚与罪质的相适应。应当在这个基础上，进一步考虑刑事责任、刑罚与罪量相适应的问题。”[42]对于罪名的准确认定是罪刑法定原则的基本要求，这一要求反对将合同诈骗认定为诈骗罪、将交通肇事认定为过失致人死亡罪、将传播性病认定为故意伤害罪、将盗伐林木认定为盗窃罪，法规竞合只是罪名的待确定过程，不以数罪名的成立为前提，至于如何确定罪名，也只有通过罪刑法定原则来解决。
　　五、观念反思
　　综上所述，笔者认为法规竞合与想象竞合应当区分清楚：在竞合性质方面，只要一行为可以为一罪名全部评价就是法规竞合，相反，必须以数罪名才能够完整评价一行为就是想象竞合；在适用原则上，法规竞合只能依特别法优于普通法的原则处理，想象竞合并非实质上的数罪，所以只能择一重罪处罚。除法律另有规定以外，上述原则不存在例外情况，例如我国《刑法》第149条第2款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这就是关于法条竞合“特别关系”之下法律适用原则的特殊规定，即采用重法优于轻法的处理规则。但是，“必须看到，在特别关系之下，重法条优于轻法条的处理规则只是一个例外，而且基于罪刑法定的考虑，该规则的适用应当以法律有明确规定为限”。[43]
　　在肯定论主张者与否定论主张者争议的过程中，前者对后者的基本立场存在如下批评意见：“主张‘特别法条的适用优先性是不可动摇的，而无须过问特别法条的轻重’，要么只不过是一种简单的、过于形式的法律实证主义的观点；要么将责任推给立法者：即使特别规定的设置有缺陷，也是立法造成的，只能由立法机关修改刑法来解决问题。还是耶林说得好：‘在我眼里，那种完全不顾其裁判所带来之结果，并且将责任完全推给立法者，而仅对法典的条文进行机械式适用的法官，其实不能被称为法官，他只是司法机器中一个无感情、死板的齿轮。’”[44]对此批评，笔者不能接受。首先，立法如果存在不足，责任自然在于立法者，但是，此处笔者并不是要深究谁承担责任，而是要发现和解决问题，漠视或者掩饰当前法律存在的不足无异于掩耳盗铃、自欺欺人。否定论主张者指出立法上的不足，不是推卸责任，而是说明问题的根源何在，进一步寻求解决之路径。立法不足是任何国家、任何时代都无法避免的，对待这一现象的正确态度应是承认法律的不合理之处，及时加以修改完善，而不是简单地“将‘不理想’的法律条文解释为理想的法律规定”。[45]就笔者本文中所论述的主题而言，如果立法者同样认为特别法之较轻法定刑有违罪责刑相适应，就要做出相应调整，反之，如果对此设定有着特殊的立法目的，也应通过适当途径予以说明，以求定纷止争。其次，笔者当然不会赞同“过于形式的法律实证主义的观点”。但仅就我国目前刑事立法的现状分析，法规竞合所能触及的问题上限也不过是罪刑是否均衡的判断，而这一判断的标准必然会派生出形式的和实质的两个分支：就形式标准而言，需要考虑的因素比较简单，往往只包括法律本身的相关规定而已；就实质标准来说，除了法律规定以外，裁判结果能否为民众所普遍接受亦为需要重点关注的内容。可是，这里需要强调的一点是，民众所不能接受的裁判结果往往不是重罪轻判，而是轻罪重判，“天价过路费案”、“许霆案”都是典型的例子，翻翻法条，判决似乎没有问题，可是人们的直觉却认为罪刑并不均衡。与此相反，好像部分司法机关以及部分研究者却不能忍受“轻纵犯罪”的结果，为了避免出现这种结果，尽可能“挖掘”立法上的“量刑潜能”，以实现自己心目中的罪刑均衡。但实际上，对于法规竞合的问题只考虑形式标准可能更为妥当，原因在于，法官的能动性不应当发挥在能够轻判却重判的案件中，对于盗伐林木的行为自然要按照盗伐林木罪定罪量刑，此时，法官不妨做“司法机器中一个无感情、死板的齿轮”，而不要去思考如何将其认定为重罪才罢休；需要法官谨慎裁判的是那些类似于“许霆案”的情形，如果只看法律条文作出判决，将明显有悖于罪刑均衡的基本原则，通过适当途径予以协调才是正确选择。
　　刑法之终极目的并不在于惩罚，而是追求人权之保障，凡与此目的相一致者，应当坚决予以支持，反之，有悖于此目的者，就要谨慎对待，即便表面上看各种理由言之凿凿，很多时候仍难掩其“以实质否定形式”、“追求重刑主义”的本质。

【注释】
　　[1]“口袋罪”是我国刑法学界对于某些构成要件行为具有一定的开放性的罪名的俗称。参见陈兴良：《口袋罪的法教义学分析：以以危险方法危害公共安全罪为例》，《政治与法律》2013年第3期。目前，学界讨论较多的这类罪名包括以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪等。
　　[2]张先明：《彰显刑罚惩戒教育功能营造打击犯罪舆论氛围：最高人民法院公布四起危害食品安全犯罪典型案例》，《人民法院报》2011年11月25日。
　　[3]该案五名被告人在明知盐酸克仑特罗（俗称“瘦肉精”）是国家法律禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，且使用盐酸克仑特罗饲养的生猪流入市场会对消费者身体健康、生命安全造成危害的情况下，为牟取暴利，大量生产、销售盐酸克仑特罗2700余公斤，销售金额达640余万元，给广大消费者身体健康造成严重危害，并使公私财产遭受特别重大损失。
　　[4]赵秉志：《危害食品安全犯罪定性问题研究——以河南特大“瘦肉精”案件为主要样本》，《河南大学学报（社会科学版）》2014年第1期。
　　[5]笔者在本文的讨论中，暂且忽略了相关司法解释将非法生产、销售食品添加剂的行为认定为非法经营罪的规定，因为这一规定实际上是进一步扩大“口袋罪”适用范围的例证。食品添加剂属于食品原料，而我国《食品安全法》对食品范围的界定中包括了成品和原料两部分，按照食品安全犯罪处理这类案件并无立法上的不妥，司法解释将其认定为非法经营罪没有太大意义。
　　[6]例如，2008年“三鹿奶粉案”的主犯张玉军就是按照以危险方法危害公共安全罪被判处死刑，剥夺政治权利终身。
　　[7]冯亚东：《论法条竞合后的从重选择》，《法学》1984年第4期。
　　[8]肖开权：《法条竞合不能从重选择——与冯亚东同志商榷》，《法学》1984年第8期。
　　[9]冯亚东：《法条竞合可以从重选择——与肖开权同志再商榷》，《法学》1984年第12期。
　　[10]姜伟：《法条竞合初探》，《西北政法学院学报》1985年第4期。
　　[11]吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社2006年版，第179页。
　　[12]陈兴良：《我国刑法中的法条竞合及适用》，《法学杂志》1986年第6期。
　　[13]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第408-409页。
　　[14]龚培华：《评法条竞合重法优于轻法原则》，《中国法学》1992年第4期。
　　[15]杨敦先：《试论制造、贩卖假药罪的几个问题——兼论刑法中的法规竞合》，《法学研究》1986年第6期。
　　[16]赵秉志、肖中华：《法条竞合及法条适用原则》，载游伟主编：《华东刑事司法评论》（2002年第1期），法律出版社2002年版。
　　[17]吕英杰：《刑法法条竞合理论的比较研究》，《刑事法评论》2008年第2期。
　　[18]刘士心：《竞合犯研究》，中国检察出版社2005年版。
　　[19]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第372页。
　　[20]周光权：《法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷》，《中国法学》2010年第3期。
　　[21]张明楷：《法条竞合中特别关系的确定与处理》，《法学家》2011年第1期。
　　[22]陈兴良：《法条竞合的学术演进——一个学术史的考察》，《法律科学（西北政法大学学报）》2011年第4期。
　　[23]陈洪兵：《不必严格区分法条竞合与想象竞合——大竞合论之提倡》，《清华法学》2012年第1期。
　　[24]王强：《法条竞合特别关系及其处理》，《法学研究》2012年第1期。
　　[25]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第六版），北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第185-186页。从这一定义中可以看出，想象竞合和法规竞合都是一个行为触犯数个罪名，只是法规竞合的数个罪名之间存在特定关系，而想象竞合在罪名之间的关系上并无要求，所以按理说想象竞合包括了法规竞合的情形，而后者只是前者的一种特殊形态。尽管这一表述不够严谨，但已为我国刑法学界普遍接受。因此，成立想象竞合不仅要满足“一个行为触犯数个罪名”的积极条件，还要满足“数个犯罪构成不具有包容或者交叉关系”的消极条件。
　　[26]庄劲：《法条竞合：成因、本质与处断原则》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（2008年第1卷），法律出版社2008年版，第376-377页。
　　[27]此处，如果将“使用空头支票购买合同上之货物”的行为认定为一个行为，应当成立票据诈骗罪和合同诈骗罪的想象竞合犯；如果将其看成手段行为和目的行为的两个行为，则成立两罪的牵连犯。至于如何区分行为的单复，笔者于本文中限于篇幅不再说明，就该案而言，笔者倾向于认定为牵连犯。
　　[28]陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》（第二版），中国人民大学出版社2007年版，第291页。
　　[29]同前注[21]，张明楷文。
　　[30]陈山、蔡鹤：《罪刑法定原则、罪刑相均衡原则与法条竞合之特别关系》，《中国刑事法杂志》2013年第2期。
　　[31]参见古加锦：《法条竞合与想象竞合犯的界限新探》，《中国刑事法杂志》2012年第10期。
　　[32]姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第414页。
　　[33]参见左坚卫：《法条竞合与想象竞合的界分》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（2009年第4卷），法律出版社2009年版，第180-200页。
　　[34]赵丙贵：《法规竞合的若干疑问及其重新解读——兼论法规竞合与想像竞合的本质区别》，《中国刑事法杂志》2007年第5期。
　　[35]同前注[31]，古加锦文。
　　[36]付强：《合理界定法条竞合的基本范围》，《法学》2009年第10期。
　　[37]同前注[33]，左坚卫文。
　　[38]马克昌：《想象的数罪与法规竞合》，《法学》1982年第1期。
　　[39]黄京平、陈毅坚：《法条竞合犯的类型及其法律适用》，《中国刑事法杂志》2007年第4期。
　　[40]车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》，《法学研究》2010年第2期。
　　[41]肖中华：《也论法条竞合》，《法律科学（西北政法学院学报）》2000年第5期。
　　[42]夏勇、李正新：《犯罪竞合罪名判定新原则：法益保护完整性——基于对“从一重处断”的反思》，《人民检察》2013年第11期。
　　[43]同前注[20]，周光权文。
　　[44]同前注[21]，张明楷文。
　　[45]张明楷：《刑法格言的展开》（第三版），北京大学出版社2013年版，第3页。