无罪推定在刑事诉讼内外关系中的考察

发布日期：2004-08-08 文章来源：互联网

　　「摘要」

　　无罪推定作为一种理念不仅涉及刑事诉讼的各个方面、各个层次，更重要的是它所蕴涵的民主、文明、公正和效率这样一些人类永恒追求的价值，是刑事诉讼向着公正、民主、文明方向发展的精神动力和核心思想。本文就是以无罪推定为中心点，分别从内部和外部关系来考察无罪推定在刑事诉讼中的实现，并以此为原点分析了司法独立等核心思想，反思刑事诉讼构造的构建的。

　　「关键词」无罪推定、司法独立、状态、陪审制

　　我们国家当前正在进行一场轰轰烈烈的司法改革。这其中，诉讼法的改革应该是当务之急。伴随着改革的脚步，很多的理论以及技术层面的变化都在从国外大量移植，一时之间可谓百家争鸣，莫衷一是。一方面，这是诉讼法繁荣的表现，但是另一方面，这种无序状态也给我们的改革实践带来了盲目性的问题。我们的改革往往集中在细节和配套设施的枝节修改上，这从我国97年刑诉法修改不到十年有开始酝酿新的修改可以证明。实际上，我们知道，一个成熟的法律必须保持相应的稳定性，如果改变频繁，是无法保证其在国民中的信仰和权威性的。当然，如何处理现实变化和稳定性的关系，这可能更多的是需要司法过程中的法官司法“造法”去灵活运用。保持法律稳定而不落后的核心就是要树立科学合理的核心理念，以此为原点来发展法律。那么，在我国的诉讼法，尤其是刑事诉讼领域有没有这样一种既体现诉讼活动核心规律，又能指引诉讼立法和司法前进的核心理念呢？

　　笔者认为，无罪推定就是这样一种理念，这一理念不仅涉及刑诉的各个方面、各个层次，更重要的是它所蕴涵的民主、文明、公正和效率这样一些人类永恒追求的价值，它们不依附于刑诉本身却支配刑诉的发展并且为其发展提供了较多的长期的变革余地，它反映了刑诉公平、正义的价值目标和控制犯罪与保障人权相均衡的价值观。它是刑事诉讼向着公正、民主、文明方向发展的精神动力和核心思想。并且，不仅仅影响诉讼本身，还和法治国家这样一个上位概念联系紧密。无罪推定不仅是诉讼领域的具体法治的体现，还通过其确立了一系列的法治规则，通过赋予嫌疑人主体地位这样一些民主、文明的东西，以实在的规则，不仅仅使观念形态的精神和宣言，来成为了“法治的关键” 的核心内容。诚如前苏联一位学者所指出的：“很难找到另一项法律原则能够像它那样对保障人的名誉、尊严、权利和自由具有如此重要的作用。”

　　无罪推定原则作为当代国际社会通行的诉讼原则，其内容十分广泛，刑诉的各项具体规定，如举证责任、辩护权、沉默权、禁止刑讯逼供以及控辨审职能分离的诉讼模式都是以无罪推定为原则建立的。确立了无罪推定原则在我们的诉讼中的核心理念地位，仅仅是完成了理论上的价值判断，即解决了善法与恶法的问题。具体的理念需要现实的实现，任何好的制度都必须在现实的运作中才能真正实现。如何确立无罪推定的核心地位，这一理念是如何在诉讼程序中实现的呢？这就需要我们进行一番现实的考察。通常我们说的无罪推定是贯穿于整个诉讼过程的，而通常，我们将诉讼分为三大阶段或者说是程序，即侦查、起诉和审判，具体而言，在三个诉讼阶段无罪推定是如何实现的？尤其是三机关或者三职能是否在这一问题上存在监督和制约？都是我们要考察的问题。笔者将这一问题分析视角成为诉讼内部视角，它们是最典型意义上的诉讼。然而，诉讼的目的是什么？其价值诉求如何体现定纷止争的理想效果，在更广大的社会层面，正义是如何得以实现并且得到人们的认可？这就绝对不是从诉讼内部分析能够得到答案的。这就是无罪推定理念和其支撑的诉讼价值、在诉讼（狭义）本身之外的实现问题。笔者称其为诉讼外部分析。本文就是以无罪推定为中心点，分别从内部和外部关系来考察刑事诉讼的构建的。

　　首先是诉讼内部分析。考察这个问题的前提是我们必须界定什么是刑事诉讼内部关系。司法就是国家力量来解决当事人之间纠纷的过程，显然，典型意义上的诉讼就是以法庭审判为核心的构造体系，这其中必然包含审判、控诉和辩护三大职能。审判居中裁断，控辨相互平等对抗是诉讼的应有之意。在公共意志强大的今天，公诉已经取代了私力救济，可以说，控诉是一种国家权力的体现，是国家对犯罪的追究和制裁；审判，是国家设定的纠纷裁定或者说是评判。二者共同构成了司法权陈瑞华认为司法权是一种裁判权，是通过将一般性的法律规则适用于具体案件上，来发挥去裁判案件这一功能的。由于我过存在着司法权的泛化问题，检察权这一本该属于行政权的权力，在我国以苏联模式建立的宪政体制下属于司法权。中国目前实行的一府两院体制，决定了监察机关是一种并列于法院的司法机关；而中国宪法和检察院组织法所确立的法律监督地位，则决定了检察机关有权对法院的审判实施法律监督，它所实施的司法权不仅十分重要，甚至还略高于法院所行使的审判权。同时，相对于“检警一体”的职能划分，我国的现实诉讼中，实行检警分离的职能设置，公安机关是法定的犯罪案件的侦查机关，“刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责”，承担着国家的主要侦查职能。检察机关是国家的法律监督机关，承担了广泛的职能。（刑诉法第3条规定“检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检查院负责。”，这是总的授权，实际上就包含了诉讼中对公安、法院的监督权，特殊案件的侦查权，所有刑事案件的控诉权三种不同性质的权力）

　　在诉讼中最重要的职能是控诉。由于长时间的国家中心主义支配了我们的生活，我们一直把公检机关联合看待，都是对犯罪的追诉机关。由于我国目前还没有建立完整的司法审查，侦查阶段，诉讼的全部内容就是公安机关收集证据、证实犯罪的行动；起诉阶段，尽管检察机关对侦查和案件的合法性有了一定把关，但诉讼的全部内容仍然是为了更好地夯实证据，确定犯罪。可以说，二者的共同目的都是揭露犯罪，控诉犯罪。职能细节的分化没有本质区别，从这一意义上说，审查起诉、提起公诉和支持公诉等活动，不过是侦查活动的逻辑延续和法庭审判的必要准备。为了以后的行文方便，我们就将二者通称为“侦控方”，这样，诉讼内部关系就简化为“侦控”、辩护和审判了。

　　在此基础上，无罪推定原则是如何在在诉讼内部实现，这里我们暂时不讨论辩护职能，仅仅从限制国家权力这一角度来分析问题，那么，这个问题就简化为，在诉讼侦、控、审三阶段，公安、监察、法院如何分别贯彻无罪推定原则的呢？

　　如我们前文论述，现代诉讼，侦控程序不管其内部关系多么复杂，都可以被成为审前程序。只有法庭审判才是诉讼核心，法庭的最终判决才具有定罪的作用。所以，贯彻无罪推定的核心机关是法院，而且我国目前的实际看来，也是法院贯彻最好。从法院职能分析，法院作为中立的裁判者当然不能先入为主，只能保持被告人的原有状态，即自然无罪的状态，一方面，法官必须尊重这一基本事实，即社会成员绝大多数事实上是无罪的，那么对犯罪嫌疑人、被告人也不能戴上有色眼镜，先验地认为有罪；二是，我们知道控辨双方的能力地位是不平等的，控方相对于辨方是天生的强者，为了维持这种诉讼结构的平衡，针对控方的有罪指控，审判者应当在认识上偏向于认定被告无罪。当然，我们现在的诉讼法做得还是不够的

　　我们目前针对无罪推定原则批判最多的就是如侦查阶段的刑讯逼供和无证调查等强制性措施，以及审前辩护权的不充分上，这些问题大部分存在于侦控阶段。我国诉讼法对于无罪推定的表述是“未经人民法院依法判决前，对任何人不得确定有罪”，要求被告人在审前程序中也得到公检机关的无罪看待。但是二机关的性质决定了他们的主要职能是对抗犯罪：公安机关负责调查犯罪事实，监察机关负责指控犯罪事实，二者共同的指向都是犯罪嫌疑人。从侦查到审查起诉、提起公诉和支持公诉甚至提起抗诉，公检都是在动态意义上追求胜诉的结局，从而实现惩罚犯罪、维护社会秩序等国家利益。在这种情况下，一方面是负责收集罪证，控告他，另一方面贯彻无罪推定又要求他们假定犯罪嫌疑人无罪，显然，这两个职能要求是直接矛盾和对立的。从逻辑上说，从事着相互矛盾诉讼职能的公检机关要么偏重于保障无罪的人权而忽视打击犯罪，要么倾向于犯罪而疏于保障，不可能二者兼顾。但是，实际上，面对当前打击犯罪的恶劣局面，打击犯罪是公检机关的最重要任务，在诉讼中尽管诉讼法明确规定公检机关要收集不利被告人的证据和事实，也要收集有利的，但是实践中，常常异化为公检只注重不利的犯罪证据的收集，对于有利被告的甚至故意隐而不提。如何协调这种职能和要求之间的矛盾，如何协调种关系，从而实现诉讼法规定的“尊重客观事实”呢？

　　这里涉及到一个对无罪推定的认识问题。什么是无罪推定？一个略为拗口的定义是：“普通法国家刑法的一项基本原则，大意是被指控犯罪的人必须被推定为无罪，直到或除非他本人承认，或有无可怀疑的充足证明相反时为止” 戴维。M.沃克的《牛津法律大辞典》将无罪推定表述为“普通法国家刑法的一项基本原则，大意是被指控犯罪的人必须被推定为无罪，直到或除非他本人承认，或有无可怀疑的充足证明相反时为止”。实际上对无罪推定的界定主要有如下三类：一、“被告人在被法院确定有罪以前，应推定为无罪的人。”这是大陆法的一般立法表述，以1789年法国《人权宣言》第九条“任何人在其未被宣告为犯罪以前应被假定为无罪”为代表。二、“任何人未经法院审判，不得被认为是犯罪的人。”，是苏联等东欧国家的常见表述，以1958年《苏联和各加盟共和国刑事诉讼纲要》第七条“非经法院刑事判决，任何人不能被认定为犯罪人并受到刑事处罚”为典型。我国现行刑事诉讼法第十二条“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，亦属此种。三、“任何人在证明有罪以前，应当推定为无罪。” 以英国不成文诉讼规则及美国诉讼立法为主流。实际上，三种表述意思大体一致，但也有所差别。第一和第三种又不同的侧重点：前者强调法院审判的权威，确定了法律上、事实上判决前的无罪；后者则侧重从证据角度，强调证明在无罪推定中的重要作用，在犯罪没有被证实前，被告人被推定为无罪。我国的立法界于二者之间，很大程度上还是强调法院在定罪上的权威地位，而不是以无罪推定为第一要义。运用了法律的视角，以调和现实中在追诉犯罪时产生的冲突（例如实施强制措施）。

　　理清了三种表述的差别，我们专门来看看我国诉诉法对无罪推定的认识。除了推定，国内理论界对无罪推定原则的理解主要有四种：一是认识说，即认为无罪推定是指在刑事诉讼过程中，司法人员对被告人有一种无罪的认识，在这种认识基础上进行追究被告人刑事责任的诉讼活动。基本观点即认为其是一种研究方法。二是法律要求说，即认为是指司法人员在没有充分确实的证据证明刑事被告人有罪之前，不应认定其有罪或者无罪，基本观点认为其是一种法律要求。三是拟制说，即认为是指在刑事诉讼中，被告人在未经判决以前，应先推定为无罪，这是一种法律拟制。四是假定说，认为无罪推定的译法不准确，应为无罪假定。

　　笔者赞成法律拟说。我们先来看看其他三种说法的欠缺之处。认识说强调是司法人员的主观认识，这种认识不具有诉讼法上的程序保障意义。要求说的缺陷也在于此。假定说是比较盛行的看法。假定，按照《现代汉语词典》的解释，就是科学的假设，是“对客观事物的假定的说明，假设要根据事实提出，经过实践证明是正确的，就成为理论。”从逻辑上分析，这是一种主观上的假设，需要充分证明才能发生效力，运用到对犯罪的认识上，就是“无罪的假设只有证据充分证明了，才能确定无罪”。拟制说，忽略了拟制不接受法律反证即可成立的特点。相对于前四者，推定的解释较有说服力。本身，推定就是“经过推测而断定”。从逻辑上说，推定具有反证性，若认为某推定不成立，必须反证，这样，它不要求人们主观认识和事实一致，但是从逻辑上要求判断受其约束，只有被推翻才无效。在罪与非罪的问题上，一旦确立无罪的推定，就必须要求控诉机关有充分证据来证实其反面“有罪”成立。我们说，“无罪推定”之所以是推定，就是因为它的这一逻辑特性适合人们对诉讼价值的选择。由于推定本身不涉及真伪选择，而是基于人权、自由、平等这样一些理念的价值判断，即使被推翻了，也不能作为否定推定本身的理由。一经采用，就具备法律效力，只有正式的法庭判决结论才能终止其法律效力。

　　实际上，犯罪的状况，存在如下三类情景：事实状态（自然状态）、原始状态和法律状态。所谓事实状态，就是犯罪的真实情况和现实存在，是历史事实，发生了犯罪事实，即为有罪，否则是无罪；原始状态，是逻辑假设，是法律对于“任何人在追诉之前是无罪的”这样一个事实的选择；法律状态，则是法律经过正当程序对罪与非罪的最后确定，一经确定，即具有最高的价值。三者的关系是：事实状态是人们认识活动追求的最高目标。事实状态是特殊的确定的，逻辑假设是一般的普遍的具有诉讼上的普遍意义。个案的诉讼可以以事实的自然状态为出发点，而整个社会层面的诉讼却不能以历史的特殊事实为依据。必须有一个理性的、普遍的出发点。很显然，无论实证分析法学的观点还是自然法学的观点，人的普遍状态是无罪的，所以，在诉讼中，设定的罪与非罪的原始状态选择是“非罪”，即无罪推定。二者都是诉讼过程中的一种程序性认识，都不是法律认识，他们的共同指向是法律状态，只有转化为法律所认可的状态，才具备终局性意义。诉讼的目的性在于定纷止争，时效性是其重要特征，在诉讼时效期间内，如果证据不充分，没能发现事实状态，那么仍然是原始状态，即无罪的状态-这种基于期间的规定，首先尊重了人类认识有限性这样一个客观现实，又体现了对于国家限制公民人身自由权利的限制，更体现了现代法律制度所必须体现的对人道主义和人权等重要价值的保护；只有经过充分证实，发现了犯罪的事实状态，那么，法律才认可这一状态，形成最终的有罪认定这一法律状态。换言之，我们平时所说的犯罪，在法律意义上，一般必须同时具备三个条件：一是符合刑法分则明确禁止的某一犯罪的构成要件；二是存在有充分的证据加以证明；三是必须经过法院合法，正当的法律程序作出裁判。不符合上述任何一项法定条件，一个人即使被认为“罪大恶极”，也不能被认定为法律意义上的“犯罪”。

　　综上，犯罪对于运用无罪推定，是由于法律需要而产生的对原始状态或者一般状况的选择，是对正式结论产生前对难以确定的原始状态的确定，类似于法律上的认识，而不是事实认识。换言之，无罪推定，是一种程序性推定，不具备审判结果的“无罪”那样的终局性。

　　这样的三种对于犯罪的不同性质的认识，在诉讼中就表现为：经法律规定的正当程序判决之前犯罪嫌疑人和被告人在法律上无罪，使得追诉机关对其有罪事实状态的认识，必须通过审判权的角度来重新认识和评价，并且只有经过审判权的确认才有意义，也就是，即使有罪和无罪的事实认识在侦控阶段已经形成，但这只是公检的认识，不是法律上的认识，不具备法律效力，公检无权进行对犯罪嫌疑人进行有罪与否的法律评价。法律评价仅仅审判机关可以做出。这就解决了公检机关“侦控”职能天然的有罪认识和法律要求无罪认识带来的矛盾冲突，变成了一个问题的不同认识在不同层面的表现了：在事实层面，公检尽可以利用一切合理手段进行犯罪的侦查和控诉，因为这是它们的法定职能决定的；在法律层面，只能维护犯罪嫌疑人的原有原始状态-法定无罪，因为即使公检认为证据充分证实犯罪，但是没有经过法律的最后确认仍然不得被判有罪。这一分野，完全体现了控审分离这一诉讼构造的要求。

　　为了不让追诉机关事实认为犯罪嫌疑人有罪的认识干扰无罪推定，就必须有一系列法定程序保障，如禁止刑讯逼供、保障辩护权等。而这些措施与其说是对犯罪嫌疑人人权的保护，不如说是基于无罪推定原则上对追诉机关职能的限制。如果追诉机关不贯彻无罪推定，使用了非法强制性措施，就要接受法院的否定性评价，即非法证据效力无效，排除。所以，我们认为，无罪推定的最终保障机关是法院，法院对采取有罪推定取得证据予以排除，或者减弱其可信力，一方面保护了被告人的合法权利，另一方面使追诉机关承担不遵守无罪推定言责的否定后果，那么就引导了追诉机关在以后的利益选择上遵循无罪推定了。

　　那么，审判机关如何贯彻无罪推定，或者说，无罪推定怎么指导我国的诉讼构建呢？笔者认为，无罪推定最大的理论贡献是用自身将几乎所有的诉讼原理贯穿了，它体现在几乎所有的诉讼程序之中，许多诉讼上的原则都能在这里找到合理的理论支撑。这里，笔者不打算做以具体的系统阐述，仅仅分析一下无罪推定在确定诉讼主体地位上的价值。

　　作为刑事诉讼的基本要素，诉讼主体具有深刻的内涵。刑事诉讼是国家追究犯罪、惩罚犯罪的活动，所以，在诉讼中享有追诉权和审判权的国家专门机关是刑事诉讼的当然主体，这一结论适用于所有的诉讼形态中。但是，对于被追诉着来说，情况就完全不一样了。封建纠问式诉讼中，被追诉人处于几乎没有任何诉讼权利的诉讼客体地位，没有诉讼权利，不仅无法进行有效辩护，而且还要承受刑讯逼供等非人道的取证手段，没有任何人权可言。正是启蒙思想以降的无罪推定思想在诉讼中的运用，才使被追诉人具备了诉讼主体地位：一、作为主体，该个体在诉讼中必须受到有人格的对待，即将其视为一个人，尊重他的尊严；二、作为主体，基本人权在诉讼中得到国家立法和司法的保障，国家保障公平对待；三、拥有参与涉及自身利益的决定过程及改善自己处境的机会和手段，享有一系列诉讼权利。这样，被追诉人的诉讼主体地位确立了，真正意义的控辨分离、平等对抗的“控辨审”三角构造才能实现。基于这样一种构造，必然逐步建立许多诉讼原则。我们今天看到的诸如证明责任。沉默权、疑罪从无等理念都是保障和贯彻无罪推定带来的主体地位这一要求的必然结果。由于无罪推定是一个系统的原则适用，在实践上必须具备一定的程序要件，主要包括：

　　1.犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的地位，应是诉讼主体，而不是诉讼客体。依法享有诉讼权利和诉讼义务，对司法人员侵犯其诉讼权利、人身权利行为有权提出控告，诉讼权利不能被非法剥夺，在法院判决生效前，既不能当作罪犯对待，也不能被称之为“罪犯”、“人犯”、“犯罪分子”。

　　2.犯罪的证明责任在起诉人一方，被告人没有为自己申辩无罪的责任。指控某人必须以充分的证明为基础，论据的收集由起诉人一方收集和提供，被告人没有义务证明自己有罪或无罪，但有权利提供证明自己无罪的证据，被告人有权为自己辩护，其不当辩解（错误的和虚假的）不应作为量刑时加重或从重的根据。在特殊情形下，证明责任应由被告人承担（例如现行刑法典第395条第1款巨额财产来源不明罪），但应有明确的法律（比如必须以财产申报制度为根本前提）和法理的依据（国家公务员廉洁性的国家约束）。

　　3.犯罪嫌疑人、被告人有沉默权，即在诉讼中有权利采取沉默和拒绝陈述。在讯问或采取强制措施的开始，应当告知犯罪嫌疑人有权保持沉默，不得强迫任何人作不利于己的供述，讯问中，如果被告人保持沉默，讯问就必须停止，被告人拒绝提供陈述或故意提供虚假的陈述不负刑事责任；仅有被告人供述，没有其他证据的，不得认为被告人有罪（注：有关沉默权的立法：联邦德国刑诉法典第136条第1项，意大利刑事诉讼法第64条第3项，法国刑事诉讼法第114条，日本刑事诉讼法第198条第2款第311条，台湾刑事诉讼法第156条第3项；美国1966年联邦法院“米兰达诉亚里桑那州”判例中即有沉默权的规定，即米兰达规则。日本宪法第39条第1款，美国联邦宪法第五条修正案也有规定。1950年《欧洲人权公约》第6条第2款和1966年《公民和政治权利国际公约》也有明确规定。）。

　　4.不能证明被告人有罪，或已有证据不能排除合理怀疑时，应认为被告无罪。这一项又可引伸出两条规则：无罪之推定规则和疑罪从无规则。无罪之推定规则指当不能证明被告人有罪时，应推定为无罪，被告人不得被要求对无罪事实举证；疑罪从无原则，亦称有利被告原则，即指已有证据不能充分证明被告人有罪，不能排除合理怀疑，不能推翻“无罪推定”时，应宣告被告人无罪。

　　5.追诉机关不得违反正当法律程序（Due process of law）。违反正当程序从而严重限制和剥夺了被告人诉讼权利并导致采集的证据不真实应当宣告被告人无罪。证据的收集，审查必须遵守法定的程序，以刑讯逼供、引诱、威胁、欺骗等方式和其它非经法定程序收集的证据、传闻证据不能作为定罪的根据。被告人的辩护权不得被剥夺，被告人应有充分的辩护条件、辩护机会，被告人还有权得到有关问题的充分告知，刑事强制措施应严格依法进行，对非法的强制措施，被告人有权拒绝接受或提出控告。

　　6.一事不再理，即被告人已经法院生效判决宣告无罪，追诉机关、起诉人不得再就同一事由向法院提起刑事诉讼。即使起诉人重新获取了新的能够证明被告人有罪的证据，法院也不能受理。

　　最后，无罪推定对诉讼构造构建的基础性作用我们简化为以下图式表现：

　　主体类型职能或权利举证责任的承担诉讼时效的影响

　　控诉主体控诉（检察院）收集证据，揭露犯罪，证实犯罪。对犯罪事实的证明责任（控方举证）：必须达到排除合理怀疑的程度未能完成诉讼职能，承担败诉责任。禁止“双重危险”

　　侦查（公安机关）

　　审判主体居中裁判，定罪量刑。不对案件事实承担证明责任，但是对自己的判决要求形成内心确认（我国为认为“证据确实、充分”）诉讼期间结束时，在不能确定有罪的情况下，疑罪从无。

　　并且贯彻“一事不再理”。

　　辩护主体防御权消极防御：沉默权（包括任意自白等权利）无举证责任，“不受强迫自证其罪” 诉讼期间结束时，在控方无法举证情况下，获得无罪判决。

　　积极防御：辩护权

　　对比之下，我国刑诉法第12条，仅仅是吸收了无罪推定的一些精神内涵而已，确定的是“罪从判定”，还远远不是真正意义上的无罪推定。当然，这也不是我们文章论述的中心。但是，必须指出的是，无论如何将无罪推定在中国现实国情中适用，是完全建立，还是取其精华，这是很多因素决定的。无罪推定原则在我国立法中被基本地得以体现，反映了我国法治进步的一个很大的跨越，尽管现实中这一原则的贯彻尚须进一步的努力。法治的实现不仅在于立法的完善，更主要地在于其现实的运作，而法律的实效是检验法治的一个重要的标准。无罪推定原则的全面贯彻在立法上还需进一步完善，司法体制、司法制度也要予以必要的改革，而最重要的首先是公安、司法机关及其人员观念的提高，这其中最重要的就是法院在确定无罪推定中的作用一定要发挥出来，从而引导诉讼内部关系的科学合法运转，最大程度实现保障人权、惩罚犯罪的目的。

　　在前文的论述中，我们可以说，无罪推定的意义首先也主要在于诉讼内部关系中。因为无罪推定的三个层次分别是：1.被告人的罪行须依法证明才能确定；2.只有在法院通过合法的、正当的程序做出有罪判决之后，国家才能对被告人予以定罪；3.被告人在审判过程中应该拥有为对抗国家追诉权所必须具备的程序保障。此三个层次很显然是以第二个法院审判为核心的诉讼内部关系，可以说只要法院审判完全落实无罪推定，那么无罪推定就能真正实现。但是，这是不是等于像某些学者认为的那样，无罪推定在诉讼外部就没有价值或者说是实际意义了呢？其实对于任何一个对中国司法现状略微了解的研究者，这个问题都不应该是个问题，我国司法独立的立法局限和现实司法状况决定了无罪推定的实现不可能仅仅在殿堂里面内部解决，必须结合诉讼之外的一系列社会因素来考察。

　　这样，从诉讼之外的外部关系来看，无罪推定的意义何在？如何实现？这就是一个很有价值的课题了。

　　审判独立，又称“司法独立”，是现代诉讼的核心，是现代法治国家普遍承认和确立的法律准则。作为一项宪法性原则，在国家权力体系中，它主要调整着国家司法审判权和立法权、行政权三者的关系；在整个社会关系中，它还调整着更为复杂和广泛的力量对比，保证着司法审判权不受其他因素的干涉，这其中比较重要的就是民意和媒体力量。这两方面的实现，才能保证真正的司法独立。我国的立法表述为“人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”司法独立是无罪推定的前提，没有司法独立，无罪推定就无从谈起。我们就具体来考察一下影响我国贯彻无罪推定的因素。

　　立法权和行政权对我国无罪推定实现的影响。论述这方面的文章非常之多，不仅典型意义的立法和行政权对审判进行了干预，甚至司法体系内部也存在大量的干预。比如人们对监察权的置疑，对司法体系行政化的批判都是。我们不在这里浪费笔墨。

　　仅仅集中力量考察一下陪审制度对无罪推定的影响。

　　社会关系对司审判独立的影响。

　　一。最重要的是整个社会传统法律观念的阻碍。无罪推定原则是西方法律思想文化传统基础上形成和发展起来的法律原则。而中国封建社会的刑事诉讼制度属于纠问制的模式，表现在被告人的口供被作为定案的主要证据，刑讯取供合法化，尽管历代对刑讯手段都予以一定的限制，但这种制度必然导致刑讯的经常性的滥用，而对被告人的口供也达到了近于迷信的程度。中国古代刑事、民事诉讼不分，民事案件的被告往往也被诉诸刑讯，有时原告、证人也免不了挨板子，几千年的积习并未因进入社会主义社会而完全剔除，相反建国以来“反右”扩大化和“文化大革命”将有罪推定发挥到了极致，以致于出身、宗教信仰、个人历史、言论等都可能被作为有罪的根据，私刑滥用，连国家主席也未曾幸免。1978年拨乱反正和1979年刑事诉讼法的颁布对这种局面予以根本的改观，但积习很难从人们观念中清除掉，加之权力本位意识的延续，刑事诉讼中刑讯逼供现象的是屡有发生，刑讯导致的冤案、错案也是不绝于耳，修改后的刑事诉讼法突出强调了对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护应当说有利于公安、司法人员观念的转变和提高，但现实中仍旧有些人意图规避法律，限制乃至剥夺犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。

　　二。是中国现在越来越兴盛的传媒力量对司法独立的影响。所谓公众舆论监督，是指利用新闻媒介等大众传播手段，对国家生活、社会生活中出理现的违反公共道德或法律、法规的行为，进行揭露和批评，引起人们的关注，形成社会普遍性的看法，借助舆论的压力使不良、不法行为得以及时纠正和救济，从而确保权力的良性运行，维护社会的公平及正义。笔者以为，从某种意义上说，舆论监督的作用可能超出前三种权力的监督作用，建立一个现代的法治国家，尤其是在司法权具有较大裁量空间而又缺乏必要的权威性的我国，将司法权置于公众舆论的监督之下，更有必要。但是，在舆论监督作为“第四种权力”，对司法权的监督日益发挥作用的同时，我们不能回避的问题是，如何处理公众舆论监督与司法独立之间的矛盾关系？如何解决舆论监督强烈的感情色彩与法治社会推崇的法律至上的激烈冲突。这其中，如何在涉及无罪推定的真正贯彻上处理民意和法官司法的关系尤其重要。

　　诉讼之外的人民群众的认识都是事实推断，关心侧重点不一样，不会在法律层面上对有罪与否进行判断。他们用自己的犯罪认识-事实认识的追求来衡量案件情况，利用舆论影响了司法独立的运行。我们说，媒体对司法的监督是必要的，但是这种监督仍然应该遵循一定规则。由于媒体力量常常和民意裹夹在一起，经常就仿佛有了正当的理由。但是我们认为正如民意往往是不正确的是冲动的一样，媒体监督也往往存在一定的倾向性，常常超越了合理的监督界限，从而侵犯司法独立。在我们这样一个法官素质还不是很高，司法审判还常常受到外界影响的条件下，往往造成了是传媒、民意而不是法院对案件进行审判的情况。我们看到，不少媒体热衷于对一些法院尚未审结的案件加以报道，在报道时丝毫不顾及使用语言、表达的思想是否足以造成法院不得不听命于媒体的舆论环境。例如，直呼犯罪嫌疑人为“罪犯”，把检方指控的事实当作了“自然事实”，无顾忌地使用煽情的倾向性语言，希望法院将它上升为“法律事实”。我们国家的媒体力量很大，机关报为主流，具有浓烈的行政“官方”色彩，媒体报道和行政力量的高官互动，批示解决问题。这样，由于法官的地位保障等问题，所有的这些都加剧了法院在审判时的压力，在那些民愤极大的案子中，贯彻“无罪推定”几乎是不可能的。为了显示尊重民意，是“人民法院”，法院甚至自己也积极参与这种狂热之中，把一个相当复杂的法律和程序过程变成了一个是非分明的道德问题。这样的媒体、民意监督，既无从使案件获得合乎法律的公正解决，更使本来就极为脆弱的正当程序观念淡漠了。丹宁勋爵说的“我们决不允许法院之外额‘报纸审讯’、‘电视审讯’或者其他大众传媒的审讯。”我们对待传媒和民意的时候，民主监督十分重要，司法独立也要保持，最佳的方式就是保持一定的距离。这种距离正是通过无罪推定来实现：无罪推定的理念下，人们的认识、媒体的评价都只是一种诉讼之外的评价，它们的最高标准和诉讼内部的评价是一样的，都是为了实现对案件对犯罪的“事实状态（自然状态）”的认识，对法律事实的实现一定程度上起到了提供线索和监督作用。但是，本身来说，这种认识没有诉讼法律意义，不能左右法院审判和案件最后定罪处分当事人权利。

　　但是，理论上的可行性到底有多少能够转化成现实的司法实践？以我们目前脆弱的司法独立状况，法官司法时怎么能够保证对民意和舆论的压力置之不理呢？是不是真的能做到将他们的这种对事实认识的判断局限在非法律判断上。从而坚持原始状态的无罪认识，并且切实根据最终的事实认识来定罪（包括出现这样两种情况，即事实状态的确定的无罪转化为法律状态的终局无罪，和在事实状态无法查清的情况下原始状态转为无罪）？对此，我们缺乏实证的数据分析，但是，可以从普遍的经验判断，这个情况时不容乐观的。要真正实现依据无罪推定来司法，从而达到保障人权的目的，在现实的司法状况下，至少需要以下这样一些认识：

　　1.关于公众舆论的监督方式。新闻舆论报导的内容应当客观、真实。新闻媒体在对案件的发展进程进行追踪报导时，应当注意报导的内容的客观性和真实性。不应作出歪曲事实的陈述或者对于法院尚未审结的案件作出带有暗示和明显倾向性的报道或评论。否则，这将严重侵犯了法院的司法独立性。比如说新闻媒体在对尚未审结的案件进行报导时，不用犯罪嫌疑人而喜欢用罪犯一词，这种有罪推定的报导就是不适宜的。

　　2. 关于公众舆论监督的介入时间。公众舆论监督绝对不能在案件尚未审理前就进行事前监督，这样新闻报道所形成的强大舆论压力会影响案件公正审理。主要表现在以下两种情况：其一是案件尚未审理，会使法官形成先入为主的认识。我国的新闻媒体是党和政府的喉舌，经常出现案件一经报导就引起高层领导的高度重视“限期解决”。在政府及舆论的双重压力下，法官极易听命于传媒。其二是案件尚未审理终结，舆论压力会左右法官公正审判。英国人潘尼克在他关于法官的书里所谈及的一段话正体现了法官在对待媒体及大众的一种矛盾心情：一方面他们不愿意为大众所了解，希望只是做孤独的圣徒一般的角色；另一方面，他们又认为大众传媒中对法官以及司法活动的描写和评论充满了误解和曲解，应当澄清却又不知从何做起。另外，我国的法官体制不象西方法官一样是终身制，所以在面对舆论压力时，法官的心理承受力也就脆弱得多。所以媒体不宜进行事前监督。如果主审法院及法官的确存在偏私，引起社会不良反响，可通过施加舆论压力，促使审判监督程序启动。再则，我国还存在多种监督体制，人大及检察院的监督在时间可以弥补不足。因此，综合利弊，公众舆论督还是进行事后监督为好。

　　总之，设计合理的法制制度和社会制度常常不过是在不同价值、不同利益之间保持一种较为合理的平衡而已。其目的都是为了保障司法的独立性，促进司法公正，保障人权。笔者行文及此，深感如何在公众舆论监督与司法独立之间建立一种平衡机制，既不至于因司法的独立而使诉讼失去民主的监督条件，又不至于因强调公众监督而使诉讼受到某些不当干预，以上做法尽管是从根本上说是不合理的，但是具有现实的相对合理主义，可以说是实现了平衡的。

　　「注释」

　　美国高道蕴《美国学者论中国法律传统》

　　陈瑞华《刑事审判原理论》P35陈瑞华《问题与主义之间》 P265

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