刑罚适用根据的反思

发布日期：2004-08-14 文章来源：互联网

　　[摘要] 关于刑罚的适用根据历来就众说纷纭，莫衷一是。本文中作者对传统的报应论和预防论做了一定深度的理性思辩和批判。试图追求正义与效益两大法律价值在刑罚适用中的最大体现，在正义与效益两者相矛盾的时候，作者认为当优先考虑正义这一法律题中应有之义。尤其在对预防论的思辩中有力地批判了当前我国累犯科刑制度的合理性。

　　[关键词] 刑罚根据报应预防

　　刑罚适用根据即刑罚适用的正当理由。意指刑罚权主体或者说拥有刑罚权的主题根据什么来适用刑罚。数百年来，各刑罚学派为此著说立说，纷争不已。

　　刑罚适用根据与刑罚适用目的是手段与目的的关系。目的决定手段，手段服务于目的。刑罚适用目的是预防犯罪，本文探讨的是刑罚适用根据。

　　一、生命力最旺的理论-报应

　　报应论是源头最远，路程最长且至今生命力最旺的一种。[1]从其理论嬗变来看存在着神意，道义，与法意。

　　（一）报应作为根据的论证

　　神意报应论认为，之所以对犯罪启动刑罚，系因为其行为触犯了神的意志，该受天谴，国家作为世俗的代表施罚，这显然是荒谬的。

　　为康德所力倡的道义报应论认为，之所以对罪犯启动刑罚，系因为其在道德上存在罪过，他侵犯了道德秩序，应以其道德罪过作为基准对他施罚。

　　为黑格尔所力倡的法律报应论认为，之所以对他施罚是因为其行为否定了法律秩序，因而刑罚作为对该行为的否定，通过这一否定之否定，使正义得到回复。

　　应该说道义报应与法律报应都存在一定的科学成分，在不同程度上揭示了刑罚的真谛。

　　（二）对报应论的理性思辩

　　1、谁之报应

　　报应以犯罪违反特定的规范为前提。然而，规范本身具有好坏善恶之分。无论道德规范还是法律规范，莫不例外。[2]意大利刑法学家加罗法洛认为人具有利己性和利他性。在利他情感中，怜悯和正直情感是最基本的情感，违反这两种人类基本利他情感的犯罪就是自然犯罪。[3]与此相对应的是法定犯罪。在前者，道德有是否落后于时代之分；在后者亦存在良法与恶法之分，如希特勒时期的“种族灭绝法”显系恶法。因而报应论存在着本身无法克服的弱点，坚持报应在其据以报应的是恶的规范时无异于助纣为虐！

　　2、报应本身的价值悖论

　　邱兴隆教授对报应刑的价值悖论有着相当精辟的阐述。[4]

　　其悖论之一在于报应正义的双重性，即“谁之正义”。前已论述，不赘。

　　其悖论之二在于报应之于功利意味着一种限制。认为，在刑罚的裁量阶段（即刑罚的适用阶段），司法者应当根据行为人所犯罪行的大小来决定刑罚，因而是以报应为主，在法定刑幅度内，可以兼顾一般预防与个别预防，使二者得到统一。[5]也就是说功利的实现只是有限的，受报应掣肘。

　　其悖论之三在于报应之于自由也是一种限制，因而它的正义规定了它对宽容的限制，也正基于此，苯才一针见血地指出“拒不对刑罚的结果作出适当的说明不考虑刑罚与犯罪之间的直接联系以外的任何东西”，这是报应论的致命弱点之一。[6]

　　3、报应并未完全体现“刑法面前人人平等原则”

　　正义是现代法治的基本价值，平等作为正义的题中应有之义，甚或已经独立地成为一项法律价值，这已是不争的事实。并已为文明国家法律所体现。之于刑罚的适用则要求“同罪同罚”，这不论是从康德的“等量报应”还是黑格尔的“等价报应”抑或赫希“该当论”都能推出。然而在很多时候都只是形式上的平等。例如同样地判处拘役，其实质上所造成的损失之于一无所有的城市贫民与之于商场上的拼搏者其意义是如此的不同。自由之于贫民只不过是为其提供了“卖身”的空间，而之于后者则意味着无限商机。同样，同等地科处罚金刑之于富人和穷人的意义也不一样。因而仅报应是难以体现其真正的平等，有时是无法收到应有的社会效果和犯罪预防效果的。

　　4、犯罪的积极功能对报应正义的质疑

　　依据一般的正义观念，犯罪是一种恶。有词曰“除恶务尽”，这反映了人们对犯罪的深恶痛绝。基于这种情感和逻辑思维所形成的对犯罪的认识和态度是绝对主义，机械主义，形式主义和理想主义的。这种犯罪观已经严重影响了我们组织社会对犯罪的反应形式，制约了抗制犯罪的实际效果。[7]E.迪尔凯姆认为犯罪是一种正常社会学的现象，尽管一切是那么地不合人意，而却有无法避免，是健康的社会整体的一个组成部分。[8]并从两方面作了阐述。首先犯罪之所以正常是因为它不可避免，他从犯罪界定标准的主观性和相对性作出了论证；其次，犯罪可以促进道德意识的进化与集体情感的形成，他认为，落后于时代与超越时代的个人独创精神是相互依存的，道德意识具有一定的时空相对性。此时此地的犯罪在他时他地甚至可能被认为是有益于社会的行为。

　　梁根林先生从犯罪学出发，将犯罪与社会有机体的新陈代谢相联系，引入了美国哲学家托马斯。库思提出的张力理论，认为犯罪是社会发展动力借以表现的形式之一，是推动社会发展的若干矛盾之一。[9]他通过对政治犯罪，腐败贿赂行为，智能型犯罪三种法定犯罪功能的分析，论证了对犯罪行为的评价往往因时因地而异。在政治犯罪场合，如共产党摧毁国民党反动统治在当时政府当局看来是非法的，而现在看来是顺应时代的；而腐败贿赂行为之于现实又在某中程度上起了促进乡镇企业发展的作用，一些乡镇企业通过请客送礼拉关系而为该镇赢得了生存空间，解决了一定的社会问题；在智能型场合，如黑客犯罪则促进了保密技术的发展，计算机的开发，因而很多国家对该类犯罪持宽容态度。

　　我们应用辨证的眼光来看待犯罪这一社会现象，犯罪不是一种绝对的恶。我们不主张“敌人打你左边一耳光，你就得把你右脸侧过来”，但是我们应该更理性地看待这种恶。刑罚本身亦是一种恶，“以恶报恶”本身就存在一定的悖论。我认为犯罪的这些积极作用一定程度上削弱了报应的合理性。随着对犯罪认识的深化，报应论也理应重新审视。

　　二、功利的追求-预防

　　（一）对预防根据的论证

　　惩罚犯罪的正当理由在于维护社会秩序，进而保障受该秩序保护的利益，正如人们修筑长江堤坝起初固然是因为长江泛滥，然而其最终立足点是为了人民不受洪水之害。

　　主张刑罚目的二元论的我国学者陈兴良教授从犯罪本质二元论推出了刑罚的预防根据。犯罪具有双重属性：作为已然之罪，它主要表现为主观恶性与客观危害性相统一的社会危害性；作为未然之罪，它主要表现为再犯可能与初犯可能相统一的人身危险性。[10]作为犯罪的对立面的刑罚应立足于这两方面，依据社会正义观念，当按照报应的要求惩罚已然之罪；依据功利观念，当按照预防需要适用刑罚以防患未然。

　　报应论者亦不乏主张预防为刑罚根据的。以是否主张报应是刑罚的唯一根据，报应主义分为绝对报应主义与相对报应主义。相对报应论的奠基人费尔巴哈主张一方面基于报应论哲学，认为只有犯罪人犯了罪才可科处刑罚；另一方面则认为国家通过法律的形式使犯罪蕴涵一定的痛苦，通过心理强制预防犯罪。[11]

　　（二）对预防根据的理性思辩

　　1、功利观念自身的虚伪性

　　贝卡利亚作为预防论的力主者认也不讳言这点，设有专篇论述。“所谓虚伪的功利观念，它首先注重的是个别麻烦，而把普遍麻烦置于第二位；它不是去诱导感情，而是向它发号施令，它对逻辑说：为我服务！它为了防范一种臆想的或微不足道的麻烦，可以牺牲无数现实的利益；它从人们手中夺去火和水，因为火能早成火灾，水能溺死人；它只会用毁灭的手段去防止恶果。”[12]

　　功利观念将社会利益与个人利益分离开来，为了社会利益甚至不惜牺牲个人利益。“人是目的而不是手段已是常识。一直以来，在我国功利意识颇有空间，社会利益无条件的凌驾于个人利益之上，表现在刑罚制度之上，则是对一般预防过于重视，有时甚至牺牲了正义价值。

　　2、从我国的累犯科刑制度来透视预防根据的不合理性

　　“累犯制度的刑罚价值，在于给予再次犯罪的犯罪人更为严厉的刑罚打击，以补偿前次犯罪之刑罚在量上的不足，追求刑罚的特殊预防效益。”[13]一言道破了累犯制度的实质-对再犯可能的预防。

　　笔者认为，尽管累犯制度为普遍认可，但存在不意味着合理。

　　（1）累犯制度违背了“一事不再理”原则，进而推论所有对再犯可能的评价都不可避免地违背了该原则。

　　罪犯已就其初犯受到了刑事处遇，对其科以的有期徒刑业已执行完毕，对累犯的从重处罚是建立在再一次对其初犯行为的否定之上的，使罪犯因受到重复评价而显得尤不人道。一次新的评价也必然会或多或少地否定上次的评价，如此，司法的稳定性何在？

　　一切对再犯可能的评价都如对累犯的评价一样，都有违该原则。累犯是其典型代表。

　　（2）从累犯的处罚原则入手，进而扩及预防根据，以窥立法对司法的不当干涉“累犯立法设置和从重处罚的出发点，在于前罪之刑罚在量上的略显不足，未能迫使犯罪人改过自新和实现特殊预防，未能阻止犯罪人在特定的预期时间内再次犯罪；而其落脚点，在于给予犯罪人之后罪更重的惩罚，以对经过初次刑罚打击的犯罪人所依然具有的过大的人身危险性予以立法反击，减轻犯罪人对于社会稳定秩序所形成的危险状态。”[14]

　　大部分犯罪分子受到刑罚处分后都能改过自新，而仍有部分人“生性顽劣”继续犯罪。精明的立法者推断了这种现象的存在，并且将其再犯归于前次刑罚的量上之不足，因而予以明文规定，责成司法机关（法院）该次量刑予以补足。显然立方机关越俎代庖，在认可了罪行法定原则的同时，辅之以累犯制度等对司法者的量刑活动予以规范以防“司法擅断”。当然，立法机关应当指导法律的适用，然而绝对不能过分地渗入。忽略个案的特殊性而过多地铁板一块以含“应当”字样的的确然情节来规范量刑活动，则是对司法裁量权的不当干涉。诚然，法律规定的越细致，人们的可预期性就越强，而另一方面使用规范者则越机械，其收到的效果就犹未可知。

　　根据康德的观点，规范有“绝对命令”和“假定命令”之分，绝对命令即道德命令，义务。对道德命令必须服从，如不得对未成年人适用死刑则当属于该规范；对假定命令，人们无必须服从的义务，有抉择的自由。对累犯该从重处罚显然不属于绝对命令，应给予适用者一定的抉择自由。

　　（3）直接推定再犯可能大，并以此为根据对累犯适用重刑失之公正一般认为，犯罪分子在接受完刑罚的惩罚之后，在一定时期内又犯罪，即当初的再犯可能已转化为现实的犯罪，而且其生性顽劣在再度被科处刑罚后尚有可能三度犯罪。因而在该次科刑的时候应当科以重刑。此既立法逻辑。我国刑法规定了对累犯应当从重处罚。其实质是直接推定累犯者再犯可能性大。这在立法上就已对犯罪人不利。笔者认为，在刑事诉讼中，由控方承担举证责任，从重处罚的情节理应由控方举证。因而控方应当对罪犯的再犯可能性大（人身危险性大）承担举证责任。进一步说控方应当举证该罪犯为何再犯可能大。将原本没有直接必然联系甚至密切联系的两个对象置于一起，这在逻辑上不甚合理，使得控方享有此项便宜，即一旦证明罪犯系累犯就可直接推定其再犯可能大。

　　为什么说累犯与再犯可能大没直接必然联系呢？

　　罪犯有偶犯与惯犯，激情犯与预谋犯之分。[15]在偶犯与激情犯场合，再犯可能比较小。偶犯指偶然实施犯罪行为的人，相当于菲利所说的机会犯。在这种情形，环境往往对犯罪行为的发生与否起了决定作用，如顺手牵羊的盗窃案件。激情犯是指由于外部刺激引起，激情爆发而实施犯罪行为的人。在这种情形，激情犯的发生也具有非常之强的偶然性。应该说这与初犯的情节并没什么不同。

　　在促使犯罪的动机是人类的基本本能的情形，其再犯可能性显然来得更小些。例如强奸罪，许多系因行为人性本能一时胜过了应有的社会性意识，许多强奸犯都是临时起意，甚至在很多场合是受了一些性刺激，例如被害者穿着过于性感暴露，而周围条件又是如此有利于作案；被害者的行为不当陷罪犯于重大误解；长期的性压抑使本能欲望过度膨胀（主要指由于某种原因长期与社会隔离）；受酒精等麻醉物质的刺激等等。犯罪学中也存在着“被害人伙伴现象”的说法。已然受过有期徒刑处遇的人，对刑罚已有了切肤之痛，因而他更应该尊重法律，谨记教训。然而现实生活中，一个人并非任何时候都是相当理性的人，之于理性，本能欲望往往越能支配人的行为，尤其是在周围的条件对其欲望的满足有利的时候。刑罚应当以人为本，重视人性的弱点，罚其该罚。不能一概的认定累犯者就是不知悔改，从而以莫须有的“再犯可能”为根据来科刑。

　　对未然之罪科刑本来就是个危险的制度。在不问具体的子丑寅卯而直接推定再犯可能大的时候为害更甚！依据黑格尔的观点，惩罚犯罪是尊重其理性而惩罚他，未然之罪又是谁的理性呢？过多地剥夺犯罪人的自由甚至生命以预防犯罪，是否有违“人是目的而不是手段”的常识呢？

　　（4）累犯的社会因素-对犯罪的反思-对惩治未然之罪的再反思在现实生活中，许多累犯系盗窃，抢劫等财产犯罪，在累犯者中甚至不乏三进宫，四进宫甚至七进宫八进宫的，何也？人们在不齿这些行为时，是否亦应思考，为什么他们在已然对被剥夺自由有过切肤之痛后仍要铤而走险，难道他们真如龙布罗梭所云具有先天的犯罪人格吗？

　　犯罪是一种社会现象，天生犯罪人的观点早被抛弃。任何犯罪都具有一定社会因素。许多罪犯在出狱之后都想过好好地改过自信重新做人，可现实太残酷，他们身无分文，再加上恶劣的就业形势以及社会上的歧视，许多人连基本生存需要都难以保障。长期与社会的隔离本来就给他们出狱后的生活设置了莫大的障碍。民以食为天，谁能对一个衣不蔽体，食不果腹的人来宣讲仁义道德？对身陷生存困境的人来说，他们就如同卢梭笔下的野蛮人，甚至不能成其为一个人。生命权至上，迫于生计，他们再度犯罪。对出狱人的社会保护不足，进而招致的对社会的破坏，难道就得将责任全都推向罪犯吗？我国没有基督教的意识基础，也没有原罪意识的思想基础，一些坐拥广厦千万间者为富不仁，不尽社会责任，许多人社会意识淡薄，不但不尽社会责任，甚至自持优越意识。由此造成的社会问题，是不是当由全社会承担一部分责任呢？

　　刑罚不是预防犯罪的唯一措施，在很多情况下甚至是失效的。刑事社会学派因而认为最好的社会政策就是最好的刑法。我们应当综合运用各项社会控制措施，而不是简单地动用刑罚剥夺其再犯能力，否则势必将陷入一个恶性循环之中！

　　通过以上对累犯制度的透析，可知预防根据亦存在种种不足，对预防根据的适用不当极易陷入与“人是目的而不是手段”的冲突之中，并因而受到责难。预防根据是一种功利主义的追求，通过层析，亦论证了功利的因人因时因地因罪的有限性，也正因为其不足之处是如此明显，我们在适用刑罚的时候一定谨慎而行。

　　三、立论-刑罚适用根据统一论通过上述的论证，我们发现了无论是报应论还是预防论，都存在着一定的缺陷。报应论虽然在一定程度上体现了正义的需求，而且绝大多数情况下都能满足人们对正义的追求，但若毫不顾及功利，则又难免失之效益，在法律为恶法的时候，还要求良心的守护者-法官依据社会利益行使裁量权。预防体现了刑罚的目的，“最大多数人得到最大的幸福”更是体现人们的利益，然而单纯地适用预防根据，而不顾及报应的要求，则又失之正义。因而我们应当结合预防和报应，以公正为基点，在追求预防目的适用预防根据的同时，又以报应制约预防，将功利限制在正义的范围之内。笔者十分赞同邱兴隆教授的观点。按罪制约配刑之上限，按需缓和配刑之下限。[16]所谓按罪制约配刑之上限，是指当按预防犯罪的需要所要求分配的刑罚重于按犯罪的轻重所要求分配的刑罚时，所分配的刑罚最重不得超过按犯罪的轻重所要求分配的刑罚。这是一道绝对命令，必须得以遵循，否则势必对罪犯不公。

　　所谓按需缓和配刑之下限，指的是当按预防需要所应分配的刑罚轻于按犯罪的轻重所应分配的刑罚时，可以分配轻于犯罪的轻重所决定的刑罚。这是一道假定命令，具有可择性。

　　本文旨在表达对于适用刑罚根据的几点理性思考，构建一个刑罚根据体系远非本文的题旨，也远非本问所能。

　　附录：

　　[1]参见邱兴隆：《罪与罚讲演录》中国检察出版社2000.20

　　[2]参见邱兴隆：《罪与罚讲演录》中国检察出版社2000.77

　　[3]参见[意]加罗法洛：《犯罪学》。中国大百科全书出版社。1996.45

　　[4]参见邱兴隆：《罪与罚讲演录》中国检察出版社2000.66-86

　　[5] 参见陈兴良：《刑罚目的新论》载《法学论坛》引自中国法学专业核心期刊论文选之《刑法总则论文》（1999年-2001年）下。290.西南政法大学印

　　[6]转引自邱兴隆：《罪与罚讲演录》中国检察出版社2000.63-64

　　[17]参见梁根林：《从绝对主义到相对主义-犯罪功能别议》载《法学家》2001年第二期

　　[8]参见[法]E.迪尔凯姆：《社会学方法的准则》商务印书馆1995.84

　　[9] 参见梁根林：《从绝对主义到相对主义-犯罪功能别议》载《法学家》2001年第二期

　　[10]参见陈兴良：《刑法哲学》（修订二版）中国政法大学出版社。2000.437

　　[11]关于心理强制：为了防止犯罪，必须抑制行为人的感性的冲动，即科处作为恶害的刑罚，并使人们预先知道因犯罪而受刑的痛苦大于因犯罪所能得到的快乐，才能抑制其心理上萌发犯罪的意念。参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》中国检察出版社1996.83

　　[12]参见[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社。1993.91-98

　　[13]参见于志刚：《论累犯制度的理论根据》载《法大刑法学研究文集》中国政法大学出版社。2002.93

　　[14]参见于志刚：《论累犯制度的理论根据》载《法大刑法学研究文集》中国政法大学出版社。2002.108

　　[15]参见陈兴良：《刑法哲学》（修订二版）第三章。中国政法大学出版社。2000.

　　[16]参见邱兴隆：《罪与罚讲演录》中国检察出版社2000.155-157

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