治疗行为正当化根据研究德日的经验与我国的借鉴

发布日期：2017-09-11 作者：单义律师

　治疗行为的固有性质决定了它在治愈疾患、达到治疗效果的同时，对患者的生理机能、身体健康具有一定的侵袭性，在理论上有可能符合故意伤害罪的构成要件。但事实上，基本没有人会认为所有治疗行为都符合故意伤害罪的构成要件，而是将之理解为业务上正当行为的一种。不过治疗行为得以正当化的根据，并不在于医疗作为一项业务具有正当性这么简单，而必须深入治疗行为的本质进行挖掘。
　　治疗行为的正当化根据是整个医事刑法研究中最根本、最核心的问题，因为正当化根据的定位会影响到对各具体治疗行为的刑法评价。如果将治疗行为的正当化根据定位为患者同意，只要取得了患者的同意，即使是超越医疗准则的、危险的治疗方法，也存在正当化的余地。而如果将正当化根据定位为恢复、增进患者健康这一客观的优越利益，只要是从医学的角度看来为恢复患者健康所必须的治疗手段，即使患者出于愚昧无知或固执己见明确拒绝接受治疗，医生违背其意愿实施了治疗，也有可能予以正当化。反之，如果在危及患者生命的紧急情况下，家属拒不在手术同意书上签字，医生就因此不实施手术，患者最终死亡的，根据某些国家的刑法还有可能对医生论以保护责任者遗弃致死罪。
　　在德日，对治疗行为正当化根据的研究经历了一百余年的发展，形成治疗行为伤害说与治疗行为非伤害说的对立。前者认为，既然治疗行为给患者的身体组织造成了直接的、物理性的侵害，至少从破坏了身体的完整性这一点应该承认其符合伤害罪的构成要件，但可以因阻却违法性而得以正当化。后者认为，治疗行为本来就不符合伤害罪构成要件，未经患者同意而实施的专断的治疗行为，应作为侵害自由的犯罪处罚。20世纪60年代以后还出现了介于两者之间的中间说。下面，先对德日有关治疗行为正当化根据的学说、判例及立法动态展开讨论。在此基础上，提出笔者自己的治疗行为正当化根据理论：治疗行为的正当化根据在于患者优越利益的实现。在评价是否存在优越利益时，应当区分身体健康利益和外观、生活机能利益，适用各自的判断标准。
　　一、准备作业：相关概念厘清
　　在正式进入主题之前首先需要明确的是，必须将治疗行为与非治疗的医疗行为加以区分，分别展开讨论，而不能笼统地讨论医疗行为的正当化根据。治疗行为，以患者原本就患有某种疾病为前提，对其实施医疗是为了治愈疾病，维持、恢复其生命、健康。在日本和我国台湾地区处于通说地位的治疗行为合法化三要件：①医学的适应性（该治疗行为的实施是为维持、恢复患者的生命、健康所必需的）医术的正当性（该治疗行为是遵照医学上一般承认的医学准则而实施的）知情同意（医师在就病情、治疗的内容等对患者进行充分的说明和告知的基础上，征得其对治疗行为的同意），也是针对治疗行为提出的，对非治疗的医疗行为并不适用。而且，由于治疗行为具有增进患者健康的客观利益，在某些情况下，即使不具备患者的同意，也可以因家属的代为同意、推定的同意、紧急避险、医疗准则的遵守而得以正当化。
　　与之相对，非治疗的医疗行为，如整形美容手术、人体实验、为给他人输血、器官移植而对捐献者实施的抽血、摘取器官，承受医疗侵袭的一方或者并无任何疾患，不存在需要恢复、增进的客观身体利益（缺乏“医学的适应性”），或者采取的医疗手段尚未达到医疗准则的一般要求，包含一定的风险，不能保证其健康利益会因该医疗行为的实施得到增进（缺乏“医术的正当性”）。由于缺乏客观的保护利益，原则上只能考虑从接受医疗一方的主观意思寻找正当化根据。非治疗的医疗行为难以适用紧急避险实现正当化，因为不存在能够凌驾于生命身体法益的优越利益。也不能适用代为同意或推定的同意实现正当化，因为同意的内容涉及承受侵袭一方的重大法益，又不存在值得为之去冒险的对抗利益。
　　治疗行为与非治疗的医疗行为在正当化根据上有着如此本质的差异，有必要将二者区分开来，分别展开讨论。然而，还是有学者不区分治疗行为与非治疗的医疗行为，把医学的适应性、医术的正当性、知情同意作为“医疗行为的适法性要件”，这就必然会发生问题。为了论证非治疗的医疗行为的合法性，不得不极其勉强地证明像整形美容手术这样的行为也满足医学的适应性、医术的正当性、知情同意这三要件。例如，大谷实教授为了证明整形美容手术具有医学的适应性，做出如下论述，“虽然医疗行为是以疾病的治疗、预防为基本目的，但推而广之，‘希望变美、对美的憧憬、消除为丑陋而苦恼的人们精神上的不满’这种积极的目的也值得予以承认。‘对美的憧憬’、‘从丑陋解脱’虽然多半属于个人主观上的愿望，但却是为社会所承认的，因而可以认为其具有社会医学上的适应性。”{1}不得不说，这种论证实在有些牵强。而接下来大谷教授自己也承认，由于整形美容手术具有的医学的适应性程度极低，对其只能用被害人同意或类似的理论予以正当化。{2}但事实上，整形美容手术本来就不属于治疗行为,本来就不要求（当然也不可能具有）治疗目的，本来就只能考虑从同意或类似原理寻求正当化。不对治疗行为和非治疗的医疗行为加以区分，硬要论证整形美容手术也具有医学的适应性，只会歪曲医学的适应性的概念本身。{3}
　　不过也应注意到，治疗行为和非治疗的医疗行为，二者之间的界线并不是固定的、一成不变的，而是流动的，会随着时代的变迁、观念的变化、尤其是人们对某一病理现象认识的深入而有所转变。例如变性手术，在20年前几乎没有人会认为它具有治疗目的。但现在一般认为，对于被确诊为患有性同一性障碍的患者而言，变性手术就是一种治疗手段。又如，如果将不孕视为一种疾病的话，从治疗不孕症的角度来看，生殖辅助医疗中的人工授精和体外受精也可以说具有医学的适应性。
　　二、德国关于治疗行为正当化根据的理论
　　（一）研究状况概观
　　在德国，直至19世纪末，人们都普遍认为治疗行为具有当然的正当性和合法性，这是不证自明的，没有人会把医疗上的侵袭和伤害罪联系到一起。学者们对之所以不处罚治疗行为进行说明，也都是从传统上、习惯上寻找根据，有关治疗行为正当化根据的讨论尚未真正展开。将这一平静局面打破的是1894年德意志帝国法院骨癌判决，认为治疗行为符合伤害罪的构成要件，要阻却违法性原则上必须存在患者的同意，专断的治疗行为构成伤害罪。这一判决引起了学界的轩然大波。多数学者都认为，将治疗行为填充入伤害罪的构成要件，就如同将医师手握手术刀和流氓地痞挥舞着匕首等同视之。于是纷纷以治疗行为不符合伤害罪构成要件为大前提，为治疗行为的正当化寻找根据。与之相对，也有学者支持判例的做法，主张治疗行为原则上符合伤害罪的构成要件，在阻却违法性阶段寻找治疗行为的正当化根据。治疗行为伤害说和治疗行为非伤害说旷日持久的论战也就由此拉开帷幕。
　　与理论界的激烈争论形成鲜明对照的是，德国的判例一直沿用治疗行为伤害说，从未发生过动摇。然而支撑在这背后的并不是对理论的固执，而是为了避免处罚上空白的合目的性思考。如果认为治疗行为根本就不符合伤害罪构成要件，对专断的治疗行为就只能考虑用侵犯自由的犯罪来处罚。但符合侵犯自由罪、强制罪构成要件的只不过是专断的治疗行为中的一小部分而已，多数专断的治疗行为都不涉及直接的身体强制，于是就会造成处罚上的巨大空隙。为了避免刑罚处罚上的空白，这就是德国法院为什么一定要坚持治疗行为符合伤害罪构成要件的理由。治疗行为非伤害说也不是没有意识到这一问题，但却坚持法律本身的问题只能通过修改法律来解决，不能为了弥补法律的缺陷而歪曲法律。于是自20世纪初就开始提出在刑法上为专断的治疗行为设置独立构成要件的立法建议，这一立法呼声一直延续到20世纪末都从未停息。但由于医学界与法学界、理论界与实务界的严重对立，专断的治疗行为的专门条款化时至今日都未能实现。为了兼顾处罚上的现实需要，一些本来支持治疗行为非伤害说的学者改投伤害说。还有学者提出所谓中间说，区分“造成身体本质性变化的治疗行为”和“不包含身体本质部分丧失的治疗行为”，、采取不同的正当化路径。而近年来提出的治疗行为专门条款化的立法提案，也将“专断的治疗行为”由“针对自由的犯罪”一章移至“针对身体完整性的犯罪”一章，在一定程度上反映出治疗行为伤害说与非伤害说的妥协与融合。
　　通过上述介绍，基本可以对德国有关治疗行为正当化根据的研究形成一个概观。在此基础上，区分判例、学说、立法修改三个方面具体展开论述。
　　（二）德国判例对专断的治疗行为的态度
　　1.德国刑法上“伤害”的概念
　　由于德国对治疗行为在刑法上的评价主要是围绕专断的治疗行为是否构成伤害罪展开的，在切入主题前，有必要先对德国刑法上伤害罪的规定做一了解。根据德国《刑法》第223条的规定，伤害是指虐待他人身体或者侵害他人健康，即伤害罪包含“身体虐待（K?rperliche Misshandlung）”和“健康侵害（Gesundheitbesch?digung）”这两个构成要件要素。根据当前德国刑法学界的一般理解，“身体虐待”是指令人不快的或不适当的针对他人身体健全性或完整性的侵害。典型的伤害行为，如在身体上留下伤痕，或者使身体的某一部分丧失。不过，像剪掉头发或者将难于取下的物品附着在人身体上这样只对外观造成改变、没有影响人健康的行为，也属于身体虐待。“健康侵害”是指引起疾病或者导致疾病恶化，还包括疾病的感染，至于引起疾病的方法和治愈所需的时间则在所不问。“身体虐待”和“健康侵害”这两种行为方式，可以是同时实现的，如某一伤害从行为一面观察属于身体虐待，所造成的结果则属于健康侵害。也可能以单独的形式存在，如制造噪音导致他人精神失常的行为只构成健康侵害，剪掉他人头发的行为仅构成身体虐待。{4}

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