从肯尼亚情势看国际刑事法院管辖权启动机制
发布日期：2017-09-12 作者：单义律师
2007年12月，肯尼亚举行总统大选，时任总统的民族团结党领导人齐贝吉（Mwai Kibaki）获得连任。选举结果公布后，反对党橙色民主运动认为选举过程存在舞弊并要求重新计票，但被选举委员会拒绝。此后，肯尼亚爆发多次抗议活动并由此引发大规模暴力活动。根据官方数据，截至2008年2月15日，共有1220人死亡（其中包括17名警务人员）、41396间房屋被烧毁，另外还有成百上千的人被迫离开自己的社区。{1}此后，在联合国前秘书长安南带领的非洲知名人士小组斡旋下，肯尼亚执政党与反对党就分享权力达成协议，于2008年4月组建了联合政府。{2}
二、国际刑事法院管辖权的启动
在国际刑事法院有关法律文件中，不管是《国际刑事法院罗马规约》（以下简称《规约》）还是《国际刑事法院程序与证据规则》（以下简称《规则》），对于检察官和预审分庭对案件信息的审查与评估都没有任何详细的程序规定及标准。通过对从检察官递交授权开始调查肯尼亚情势的申请到预审分庭作出同意检察官开始调查决定的程序性分析，可以直观地了解国际刑事法院管辖权与可受理性的内部运作程序。
—2009年11月6日，国际刑事法院院长会议发布了《将肯尼亚共和国情势交予第二预审分庭的决定》。
—2009年11月26日，检察官莫雷诺—奥坎波（Luis Moreno-Ocampo）向第二预审分庭递交了《根据〈规约〉第15条进行调查的授权请求》，要求预审分庭授权开始对肯尼亚在2007年至2008年发生的选举后暴力事件进行调查。
—2009年12月10日，预审分庭发布了《被害人参与和准备科（the Victims Participation and Reparations Section）根据〈规约〉第十五条第三款组织被害人陈述的命令》。
—2009年12月21日，国际刑事法院书记官处通过被害人参与和准备科发布了单方面保密文件《关于被害人陈述的报告》，要求延长发布被害人陈述的时间。
—2009年12月23日，预审分庭发布了单方面保密文件《对于延长时间期限的决定》，同意被害人参与和准备科延长时间的请求，并命被害人参与和准备科在2010年3月15日之前发布包括有被害人陈述的报告。
—20l0年1月11日马克斯·希莱尔教授和威廉· A.科恩教授递交了作为顾问（amicus curiae）参与案件的申请，希望能够就检察官开始调查的申请发表相关意见。
—2010年1月15日，检察官请求许可能够答复上述两教授的顾问申请。
—2010年1月18日，检察官递交了单方面保密文件《检察官查阅被害人参与和准备科文件及预审分庭所有决定的申请》，要求预审分庭“（1）授权检察官查看被害人参与和准备科的报告；（2）命令被害人参与和准备科若有相关文件应通知检察官，禁止单方面在书记官处内部传阅；（3）允许检察官对于被害人参与和准备科递交的信息表明自己的立场；（4）除非有继续保密的需要，将现有被害人参与和准备科的文件重新分类为公开。”
—2010年1月20日，被害人之一的法定代理人递交了针对顾问申请的回应文件，要求预审分庭拒绝顾问申请。
—2010年1月27日，马克斯·希莱尔教授和威廉·A.科恩教授递交了对于法定代理人及检察官请求的回应。
—2010年2月3日，预审分庭拒绝了顾问申请，以及相关的法定代理人、检察官的请求。
—2010年2月18日，预审分庭发布了《对于澄清及其他信息的要求决定》。
—2010年3月3日，检察官递交了对于《对于澄清及其他信息的要求决定》的回应文件。
—2010年3月15日被害人参与和准备科递交了《被害人陈述报告》及其407个附件，包括被害人陈述的原始版本。
—2010年3月24日，预审分庭发布了《再次澄清及关于〈检察官查阅被害人参与和准备科文件及预审分庭所有决定的申请〉的决定》。
—2010年3月29日，被害人参与和准备科公开发布了经修订的《被害人陈述相关报告》。{3}
—2010年3月31日，国际刑事法院第二预审分庭作出决定，以2：1的票数决定，根据《规约》第15条的规定，授权检察官启动对肯尼亚情势的调查。在这个决定中，Ekaterina Trendafilova和CunoTaifusser法官投票赞成程序的启动，而Hans-Peter Kaul法官则持反对意见。{4}
从以上程序可以看出，预审分庭的主要信息来源是检察官的请求材料和《被害人陈述报告》。《被害人陈述报告》由书记官处被害人参与和准备科提供。《规约》和《规则》等国际刑事法院法律文件均未提起被害人参与和准备科，只有《法院条例》第86条第9款提到“应在书记官长的权限内设置一个专门处理被害人参与和赔偿的单位。该单位应负责协助被害人和被害人群体。”在肯尼亚情势的授权审查中，被害人参与和准备科扮演着重要角色，从检察官向预审分庭请求查阅被害人参与和准备科文件及预审分庭所有决定来看，被害人参与和准备科的文件和信息对检察官保密，并且毫无疑问会对预审分庭的判断产生影响，因此被害人参与和准备科起到了预审分庭与检察官之间制衡的第三方的作用{5}。
另外从2009年11月6日院长会议分派第二预审分庭处理此案到2010年3月31日第二预审分庭作出授权决定，共计5个月的时间。但被害人参与和准备科一直到2010年3月15日才提交了《被害人陈述报告》，15天后预审分庭才作出决定，这说明《被害人陈述报告》的作用受到一定的限制。从最好的角度出发，这映衬出法院书记官处在收集被害人陈述方面的困难和问题，也反映了完全依靠合作的法院运转体系面对的尴尬局面。
预审分庭以多数的形式通过授权决定是法院预审分庭决定方式的鲜活说明。预审分庭在决定中形成了多数意见和反对意见，两种意见都在决定中有详细体现。预审分庭决定首先通过对《规约》第15条和第53条的解读形成预审分庭授权开始调查的标准，然后结合对《规约》第7条危害人类罪犯罪构成的分析使上述标准具体化，最后再审查肯尼亚情势是否符合分庭所设立的标准，从而得出最后决定。反对意见基本上也是采用了解读一分析一审查的模式，但是更侧重于解释与多数意见的不同观点。无论是多数意见还是反对意见，都从法理、逻辑和事实角度对法院规定和肯尼亚情势进行了具体、立体的解释和分析，从其解释和分析中，可以得出法院无论是在具体规定、诠释法理上还是事实调查上都有不同程度的矛盾和问题。
三、预审分庭对管辖权与可受理性的评估与决定
（一）根据《规约》第15条预审分庭授权调查的标准
1.《规约》第15条第3款、第4款与第53条第1款之“合理根据”标准
（1）预审分庭的审查标准的确定。《规约》第15条规定了检察官自行启动调查的程序，该条规定：（一）检察官可以自行根据有关本法院管辖权内的犯罪的资料开始调查。（二）检察官应分析所收到的资料的严肃性。为此目的，检察官可以要求国家、联合国机构、政府间组织或非政府组织，或检察官认为适当的其他可靠来源提供进一步资料，并可以在本法院所在地接受书面或口头证言。（三）检察官如果认为有合理根据进行调查，应请求预审分庭授权调查，并附上收集到的任何辅助材料。被害人可以依照《程序和证据规则》向预审分庭作出陈述。（四）预审分庭在审查请求及辅助材料后，如果认为有合理根据进行调查，并认为案件显然属于本法院管辖权内的案件，应授权开始调查。这并不妨碍本法院其后就案件的管辖权和可受理性问题作出断定。
第15条是《规约》中最为复杂的规定之一，像《规约》中许多争议性条款一样，是各方妥协的产物。关于该条的主要争议是在缔约国或联合国没有递交情势的情况下，检察官是否有权自行启动法院的管辖权。反对方主要担心赋予检察官启动情势的权力会导致管辖权的滥用，还担心检察官的自行调查权会使法院政治化，有损法院的可信度。在《规约》起草和讨论过程中，多数国家认为应当设立对检察官自行管辖权的监督机制。最终各方同意由预审分庭来行使这一职能。
根据《规约》第15条第2款及第3款的规定，检察官在分析所收到的资料的严肃性之后若得出“有合理根据进行调查”进行调查的结论，应向预审分庭递交申请，预审分庭应当审查一切可供审查的信息，包括检察官请求报告以及被害人陈述，然后决定是否有合理根据进行调查。
《规则》第48条规定在根据第十五条第三款确定是否有进行调查的合理根据时，检察官应考虑第五十三条第一款第一项至第三项所列各项因素。”预审分庭认为，《规约》第15条若要预审分庭监督检察官的自行调查，预审分庭就必须按照检察官得出结论所依据的标准对检察官的请求进行审查，即预审分庭当且仅当以《规约》第53条第1款第1项到第3项的规定作为审查检察官请求的标准。{6}该《规约》第53条第1款规定：（一）检察官在评估向其提供的资料后，即应开始调查，除非其本人确定没有依照本规约进行调查的合理根据。在决定是否开始调查时，检察官应考虑下列各点：
1.检察官掌握的资料是否提供了合理根据，可据以认为有人已经实施或正在实施本法院管辖权内的犯罪；2.根据第十七条，该案件是否可予受理或将可予受理；3.考虑到犯罪的严重程度和被害人的利益，是否仍有实质理由认为调查无助于实现公正。如果检察官确定没有进行调查的合理根据，而且其决定是完全基于上述第三项作出的，则应通知预审分庭。预审分庭根据以上标准对检察官的请求进行了审查。
（2）“有合理根据认为有人已经实施或正在实施本法院管辖权内的犯罪”。《规约》第15条及第53条第1款都提到了“合理根据”，预审分庭将第53条第1款第一项的规定分为“合理根据”和“法院管辖权内”两部分，每一部分都代表着相应的标准。
预审分庭认为“合理根据”标准是《规约》在证据上要求最低的标准，这也与审查程序属于整个案件程序的早期程序相对应，在这个时期，检察官所拥有的信息并不全面。另外，检察官在没有进入到调查阶段时的权力也非常有限。{7}预审分庭认为，“合理”（reasonable）在英文中意味着“合情合理”（fair and sensible）{8}或“在理性的范围内”（within the limits of reason）{9}，因此预审分庭认为在判断是否有“合理”根据的问题上要根据是否有“合情合理的事实”（sensible justification）。{10}
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