司法鉴定改革的德国启示 从一份德国法院刑事判决书出发
发布日期：2017-09-18 作者：单义律师
一、对司法鉴定的基本态度
在波恩法院判决书的判决理由部分，德国法官非常详细的结合鉴定人的意见和被告人的行为对被告人的认识能力和控制能力进行了认定，而并非对鉴定人意见简单的肯定。{3}在德国，鉴定人对法庭判决仅仅起辅助作用，法庭不受其意见的约束。相反，上诉法院曾多次推翻下级法院的判决，理由是审判法院不是根据相关事实形成自己的意见，而是不加批判地接受鉴定结论。因此，法官可以自由地驳回鉴定人的结论，但必须在书面判决中详细地记录驳回的理由。{4}同样，如果法官采用鉴定人的判断，在判决理由中必须令人能识别到，其独立地完成了该案之证明的评价(即心证)，从而第三审法院才能就法律层面加以审核。{5}这实际上表明了德国法的一种态度，即虽然鉴定意见在以其专业性知识帮助法官认定事实层面确实有着不可或缺的地位，但决不能“喧宾夺主”，案件事实的认定须由法官完成，而不允许由鉴定人完成。
而在我国刑事司法实践中存在鉴定权侵犯司法权，司法权盲目崇信“鉴定结论”，视鉴定结论为“科学的判决”的现象。产生这一现象根本的原因是对鉴定活动的本质属性存在认识偏差，混淆了鉴定意见与事实裁判的相互关系。从办案人员角度而言，认为“鉴定结论”系由专家运用专门知识、科技手段所得，非常人所能认知，因而盲目轻信“专家”的结论。{6}事实上，从“鉴定结论”的概念表述，即不难看出其包含着些许“不容置疑”的意味。这一方面表现出立法者、部分司法实务工作者对鉴定活动缺乏科学的认识，另一方面也体现了过去证据法学中对于“证据”和“定案根据”的混淆。
首先，鉴定人的鉴定活动具有一定的“主观性”。“虽然鉴定活动本身是根据科学原理或者特殊技能探究案件客观真实的活动，但鉴定中的观察、解释、评断却均是人的主观活动”{7}，受到鉴定人主观因素的影响。正是由于这种“主观性”，不同的鉴定人可能提出不同的意见，这也就解释了实践中出现的一个专门问题进行了多次鉴定的情况和我国刑诉法新确立的专家辅助人对鉴定意见质证的制度。{8}因此，鉴定人的意见不可能是“结论”，应当允许不同的意见与鉴定意见形成质疑与对抗。
其次，“鉴定结论”作为法定的证据种类之一，其如果作为定案依据，要经历证据能力与证明力的双重审查。{9}前者是证据进入法庭审理程序的法律上的资格，后者则是证据对于待证事实的证明作用。“鉴定结论”与其他证据一样，在证据能力和证明力任何一个层面无法通过审查，均不能作为定案的根据。例如，鉴定人资格存在问题、鉴定程序不合规范均可能影响“鉴定结论”的证据能力。而“结论”如果不能作为定案根据，是违背其含义的。
有鉴于此，我国的法律文件逐渐改变了原先所谓“鉴定结论”的表述。2005年2月28日全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)即用“鉴定意见”取代了“鉴定结论”。此后，2010年5月最高人民法院、最高人民检察院等五部门联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》也沿用了这一称谓。这次刑诉法修改也吸收了上述规定，将“鉴定结论”修改表述为“鉴定意见”。立法机关的工作机构，对此评论道，“鉴定的结果不是最终结论，仍要经过司法机关结合全案情况和其他证据进行审查判断，查证属实后，才能作为定案的根据”。{10}应当说，明确“鉴定意见”的称谓，是司法鉴定活动更清晰的定位，即“鉴定意见”也只是证据的一种，不是“结论”，更不是“最终结论”。{11}当然，称谓上的改变并不足够，鉴定意见仍需真正的受到控辩双方的质证和法官的审查判断。对此，我国2012年修改刑诉法也有所涉及，待后文详述。
二、司法鉴定体制
在本案中，涉及多位鉴定人的多次鉴定，我们也可以以此为视角观察德国的司法鉴定体制。首先，神经病学和精神病学的专业女医生杨考斯基(Jankowski)博士曾在被告人被拘禁后和审判程序中两次对被告人的认识能力和控制能力进行鉴定。其次，在审判程序中，专家教授施泰因迈尔(Steinmeyer)博士对被告人进行了检测心理学的附加检查。在判决中，曾提及杨考斯基博士来自科隆莱茵医院，而并未提及另外一位鉴定人施泰因迈尔博士的单位。在此，有必要进一步了解德国的司法鉴定体制。
在德国，根据所从业的司法鉴定的不同种类，司法鉴定机构分为法医鉴定机构、刑事技术鉴定机构和其他类型的鉴定机构。其中，德国的法医鉴定工作均由各大学、科研单位的法医学研究所承担，法院、检察院和警察局均不设法医。法医学研究所既是教学科研机构，又是受聘于国家司法部门，专门从事法医学检验及鉴定工作的独立机构。法医学研究所的人员编制来源于大学，在编人员的工资由大学发给。{12}因此，此类的鉴定人在日常工作中的身份是大学的科研人员，与警察局、检察院、法院的关系限于业务上的委托关系。从本案来看，为被告人做司法精神病鉴定的杨考斯基博士即属于此类鉴定人。其所在的科隆莱茵医院应属科研单位。{13}同时，由于法医学研究所是一个完整的医学学术机构，其在理论创新、学术交流、交叉学科的联系上有着明显的优势，因此能够保障其始终与理论、技上的创新保持同步，在鉴定业务上的专业性和权威性也得以保障。
德国的刑事技术鉴定机构设在警察系统，工作人员由警察、职员、科学家、工程师组成。所有的鉴定工作都是由科学家、工程师个人完成，警察不参与鉴定和科研工作，只负责现场勘查、提取样品工作。该机构所涉及的鉴定领域为刑事技术鉴定，例如痕迹、毒品、枪弹、爆炸物、动物和植物DNA、法医昆虫学等。{14}而除了法医鉴定机构和刑事技术鉴定机构之外的其他鉴定机构则管理松散，业务受理、鉴定工作及收费完全是个人行为，因此在实践中作用不大。
很显然，在德国的鉴定体制下，鉴定机构、鉴定人与刑事诉讼活动中的公权力机关形成了一种分离的状态，这一点在法医鉴定机构上尤为明显。从事法医鉴定的鉴定人编制上属于大学或者科研单位，在刑事诉讼中只是受委托进行相关鉴定。而即便是设立在警察系统的刑事技术鉴定机构，也没有刑事侦查职能，其鉴定人员为相关领域的专家。
我国的司法鉴定体制与德国不同，在2005年全国人大常委会通过《决定》之前，我国的鉴定机构可分为四类：一是公安机关、国家安全机关、检察机关和人民法院设立的鉴定机构；二是经司法行政机关批准设置在科研机构和政法院校里的鉴定机构；三是卫生行政部门设立的鉴定机构，如医疗事故鉴定委员会；四是政府部门指定的医院。{15}《决定》第七条规定，“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构”。《决定》实施后，长期以来被理论界所诟病的司法行政机关“自管自鉴”、法院“自审自鉴”的问题得以解决，但侦查机关中仍然保留着“根据侦查工作需要设立的”鉴定机构。我国也因此形成了“三套”鉴定人和鉴定机构管理机制：公安机关、检察机关在刑事诉讼中拥有侦查权，也因此保留着鉴定机构；司法行政部门则负责对社会鉴定机构和鉴定人进行管理。{16}而在我国目前司法实践中，绝大部分的刑事鉴定意见是由侦查机关内部的鉴定机构做出的，社会性质的鉴定机构在刑事诉讼中发挥的作用很小，且主要集中在物价鉴定、车辆痕迹鉴定等个别鉴定种类中。{17}
侦查机关作为刑事诉讼行使控诉职能的一方，由其内部的鉴定机构作出的鉴定意见在中立性上存在着天然的瑕疵。这种“自侦自鉴”的现象，不仅在理论上饱受争议，在实践当中也引发了一些诉讼参与人及其亲属的强烈质疑。从理论层面而言，我国的鉴定人制度与德国等大陆法系国家较为相似，而与实行专家证人模式的英美法系国家有着明显的区别。在我国和大陆法系国家，理论上鉴定人的中立性特别得到重视，鉴定人作为法庭的助手{18}，又被称为法庭“延伸的大脑”。{19}例如，我国刑诉法和《德国刑事诉讼法》中均有关于鉴定人回避的规定。然而，隶属于侦查机关的鉴定机构却很难保持其中立性。首先，公安机关属于上命下从的行政机关，人民检察院也实行“检察长领导制”，因此在一些重大的、社会影响广泛的案件中，鉴定人很可能因为“案件侦查的需要”而“听命于领导”，正如汉密尔顿的名言所说，“就人类天性之一般情况而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权”。{20}侦查机关的负责人可以控制鉴定人的意志，这显然与鉴定活动的中立性与科学性存在着严重的冲突。其次，在侦查机关内部，负责刑事侦查的工作人员与鉴定人位属同事，在我国的人情社会中，在我国侦查机关存在着严密的绩效考核机制的情况下，鉴定人受到侦查人员的影响恐怕很难避免。
在司法实践中，诉讼参与人及亲属与公众对已经一次次对侦查机关的鉴定机构表示出强烈的不信任。例如，在引起全国关注的哈尔滨林松岭案中，六名警察涉嫌打死被害人林松岭，林的家属即要求自己在京沪两地找三、四名专家，与哈尔滨公安局找的四位鉴定专家一起进行尸检。{21}震惊全国的“瓮安事件”的一个重要诱因即是死者李树芬的父母及当地群众对瓮安县公安局作出的李树芬系溺水身亡的尸检结论高度怀疑。{22}法谚有云，正义根植于信赖。试问，在刑事诉讼这一追求正义的程序中，不被信赖的鉴定机构如何能承担起自身的重担？因此，笔者认为，尽管各界对于未来我国司法鉴定体制改革的方向观点不一，但正如上文所述的德国情况表明的，鉴定机构与侦查活动的分离，鉴定人的中立性应当是改革的底线，这也应是对司法鉴定“本原”的一种回归。
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