民国时期的共同过失犯罪立法史考察

发布日期：2017-10-25 作者：单义律师

　一、引言
　　在辛亥革命之后，新中国建立之前，关于共同过失犯罪的立法规定，经历了“全面肯定—部分肯定—不置可否”的过程。具体而言，1912年颁布的《暂行新刑律》全面肯定了包括过失共同正犯、过失教唆犯、过失帮助犯在内的共同过失犯罪，甚至将过失地助成他人故意犯罪之实现的情形也准于过失共同正犯处罚；1928年的《中华民国刑法》(史称《旧刑法》)只肯定了过失共同正犯；而1935年的《中华民国刑法》(史称《新刑法》)则只对共同正犯作出规定，但没有明文限定其主观形态。这一立法变迁是当时中国内优外患、西学东渐这一时代背景的产物，在这一过程中，也饱含了当时的立法者、司法者以及学者对过失共同犯罪这一前沿问题的思考。围绕共同过失犯罪这一立法规定，产生了大量的学说。必须说，这些学说对于今日研究共同过失犯罪这一主题，不仅发挥着作为珍贵史料的作用，同时对于促进我国当前共犯理论的发展仍然起着不可忽视的积极作用。
　　本文旨在考察上述三部刑法典关于共同过失犯罪的相关规定以及由此产生的学说状况，以期刻画出当时承认共同过失犯罪尤其是过失共同正犯这一法概念所针对的法现象及其对今日研究共同过失犯罪这一主题的启示。
　　二、《暂行新刑律》中的共同过失犯罪考察
　　源远流长的中华法系以厚重的刑法文化为重要特征，而其近代化转型也始于近代刑法典的创制。[1]中国近代意义上的首部刑法典当属由沈家本主持修订的，于宣统二年(1910年)12月25日颁布，议定宣统五年实行的《大清新刑律》。但未及施行，宣统皇帝就在辛亥革命的次年宣布退位。民国元年3月10日，临时政府明令宣示大清新刑律除与民国国体有抵触之外，其余暂行援用，于是，在几乎全盘继受《大清新刑律》的基础上，产生了《暂行新刑律》这部法典。
　　由于该部刑法典继受了日本刑法，引入了近代刑法典的体例、罪刑法定等基本原则，奠定了中国近代刑法典的基本模型及其未来走势。[2]以共犯的规定为例，与传统封建刑法典的规定就存在着巨大的区别。我国刑法学家马克昌教授根据法条的规定，将其特点总结为以下5点：(1)对共同犯罪人的分类采用三分法，即分为共同正犯、造意犯和从犯三种；(2)造意犯和从犯的刑事责任，根据共犯从属性理论来解决，对从犯的处刑采得减主义(第30、31条)；(3)规定了造意犯、从犯与正犯竞合时的处理原则(第32条第1款)；(4)规定了身份与共同犯罪的关系；(5)承认片面共犯和过失共犯的存在(第34—36条)。[3]
　　其具体规定如下所示。第29条：“二人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯，各科其刑；于实施犯罪行为之际帮助正犯者，准正犯论。”第30条教唆他人使之实施犯罪之行为者，为造意犯，依正犯之例处断；教唆造意犯者，准造意犯论。”第31条：“于实施犯罪行为以前帮助正犯者，为从犯，得减正犯之刑一等或二等；教唆或帮助从犯者，准从犯论。”第32条于前教唆或帮助其加入实施犯罪之行为者，从其所实施者处断。”第33条凡因身份成立之罪，其教唆或帮助者，虽无身份，仍以共犯论；因身份致刑有轻重者，其无身份之人，仍科通常之刑。”第34条：“知本犯之情而共同者，虽本犯不知共同之情，仍以共犯论。”第35条于过失罪有共同过失者，以共犯论。”第36条：“值人故意犯罪之际，因过失而助成其结果者，准过失共同正犯论。但以其罪应论过失者为限。”[4]
　　(一)条文考察
　　1.围绕第29条的规定
　　由此可见，在第29条中，对正犯的内涵与外延作了明确的界定，但关于正犯与共犯的区分标准，既不采用主观说，也不采用客观说，而是采用时间说，即在实行中以及实行前加入实施犯罪或提供帮助的，皆为正犯，在实行行为前帮助者为从犯。同时将共同犯罪的共同性求诸于行为的共同实施上，即采行为共同说。当时的立法者对该条文作了这样的说明：“共同实施犯罪之行为皆为正犯者，因其行为分担犯罪之要素故也。例如甲与乙二人协议毒杀丙之计，是为阴谋毒杀之实施正犯；甲乙同和毒药，是为预备毒杀之实施正犯；甲置药于食物中，乙以之进于丙，是为着手毒杀之实施正犯；丙食之而死，是为实行毒杀之实施正犯。盖甲与乙皆分担犯罪之要素也，故各科其刑。于实施犯罪之行为中，帮助正犯而即准正犯者，因其于实施行为中，与以重要助力故也，夫重要助力，虽与分担犯罪之要素者不同，然犯罪之程度、行为之责任，实与之等，例如，甲在屋内行窃，而乙未至在外瞭望是也。”[5]
　　结合第29.30条的规定以及解释说明，可以明显看出第29条所采用的是扩张的正犯概念[6]以及行为共同说。因此，即使在该法条中没有明确规定过失共同正犯，也完全可以从法理上找到成立过失共同正犯乃至过失共犯(即过失教唆犯和过失帮助犯)的依据。据此，出现第34条的片面共犯、第35条的过失共犯、第36条的故意与过失相结合的共犯类型的规定就不足为奇了。
　　2.围绕第34条的规定
　　关于第34条的立法理由以及解释，立法者指出：“本条定学术上称为一方共犯之处分也。此项若无专例，疑义甚多，于实际殊多未便，本案设立之意以此。”“例如，甲某侵入乙某之室，意图杀乙，邻室之丙虽未与甲通谋，而心颇赞成，乃为自户外锁扉，防乙脱走，甲并不知乙之为助，然竟以杀乙。丙应属共犯与否，各国所及判决例皆未有定论。兹有本条之明文，则丙仍为甲之共犯，盖拨诸事理，亦应而也。”[7]
　　从第34条的法条表述来看，似乎对片面共犯的成立范围并未作任何限定，即共同正犯、教唆犯、帮助犯都能够成立片面的共犯。民国时期著名的刑法学者王觐先生就持该观点，并作出这样的解释：“余以为，意思联络，属于犯人心理的事项，相互认识，乃外界之事项，意思联络，既为共犯之主观的要件，则以片面的合意，即生共犯之效果。申言之，有此共同犯罪之认识者，成立一方共犯，对于无此认识之犯罪者，以单独正犯处断。”[8]承认片面的共犯是坚持共犯独立性说所得出的必然结论，也是主观主义刑法学的理论产物。该部刑法典受到主观主义刑法学思潮的支配，可见一斑。
　　即便如此，笔者认为，从第34条的文言出发，并不能将片面的教唆犯也纳入该法条的规制对象。这是因为：首先，教唆的本意就是引起他人的犯意，如果他人并不知道有人试图使其产生犯意的话，那么，其犯意的产生就与教唆行为无丝毫的关系。如果承认片面的教唆，这就意味着，例如，甲在自己家里默念让乙去杀丙，不久之后，乙果真将丙杀害，此时甲也要承担作为故意杀人罪之教唆犯的罪责，这显然是惩罚思想犯罪的极端表现；其次，第34条的适用前提是“知本犯之情而共同者”，说明是成立“本犯”在先，之后才有“知本犯之情而共同者”，因此，这里的“本犯”至少已经产生了犯意，已经不需要由他人使其产生犯意，据此，可以说从该表述也足以排除片面教唆的成立余地。此外，对该部刑法典产生决定性影响的冈田朝太郎也认为，要成立教唆犯首先必须有教唆行为，而“此行为者谓故意使人生决意犯罪之举动也，据此义观之。他人已决意犯罪又从而教之，非教唆犯。比在使他人生犯罪之决意乃为教唆犯，盖起犯罪之原动力全出于教之者”。[9]事实上，从上述所举的例子来看，也可以明显可以看出该法条主要是用来规制片面的帮助犯以及片面的共同正犯这两种法现象。
　　3.围绕第35条的规定
　　关于第35条的立法理由及解释，立法者指出：“过失罪有无共犯，各国学说与判决例亦多有不同，本案取积极之论，例如二人共弄火器致人于死伤或肇火灾，应照过失杀伤或失火之共犯处分也。”“过失共犯在各国刑律对于实施正犯、造意犯、从犯，有均采积极说者，有均采消极说者，有对于实施正犯采消极说，其他采积极说。本条之规定，对于三者之犯罪均采积极说。”[10]
　　由此可见，该法条囊括了过失共同正犯、过失教唆犯、过失帮助犯。但是，结合本法条与第36条的关系来看，在本法条中，共犯的主观心态只能均为过失，而不存在一方为故意，另一方为过失的形态。当时的学者认为：“以通谋为共犯之条件者，则共同过失不能发生，共犯关系不以通谋为共犯之条件者，则一方知情即可成立共犯，吾国刑律第35条之规定盖从积极说者也。例如，同御一车误伤路人，依通谋说则各成立伤害罪，而在我刑律则应认定为过失共犯。”[11]其实，如果共犯关系不以通谋为共犯之条件的话，则片面共犯、过失共犯、故意与过失相结合的共犯等形态均可成立。但是，从上述立法者的解释以及学者的解说来看，虽然表面上积极肯定了所有的过失共犯形态，但实际上所列举的典型例子都是限定于过失共同正犯。笔者认为，这是因为过失教唆犯与过失帮助犯在理论上和实践中都难以成立，当时之所以在立法上肯定这两种形态，一方面是受到国外主观主义刑法思潮的影响，另一方面也是因为该部刑法典直接继承《大清新刑律》，当时的统治者为了维护风雨飘摇的统治地位，不惜动用一切手段进行血腥镇压、极力扩大处罚范围，在这个意义上，过失教唆犯与过失帮助犯都是当时时代背景的产物。

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