办理销售非法保健品案件需解决四个问题

在办理销售有毒、有害食品罪案件中，笔者发现，当前一些成人用品店、药店或小型食品店销售添加国家禁用物质的保健食品的行为较为突出。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）明确了危害食品安全犯罪的定罪量刑标准及司法认定标准，但是实践中对处理上述行为仍存在一些困惑，有必要进行探讨。
　　案件特点
　　经笔者调查发现，销售添加国家禁用物质的保健食品的案件主要有以下特点：
　　一是行为人多为外地务工人员，文化程度较低，主要是成人用品店、药店或小型食品店的店主。他们均明确知晓其销售的产品具有提高男性性功能作用，并以此效果推荐销售给买家。二是行为人所销售的产品外包装标有“天然伟哥”等名称且多数没有任何批准文号，单一包装单位含量从1粒至100粒不等。经鉴定，均含有西地那非或他达拉非等成分，属于禁止在食品或保健食品中添加的“有毒、有害的非食品原料”。三是均为现场查获，含有国家禁用物质的产品数量通常不超过10粒，而且犯罪嫌疑人供述不清购买场所或渠道。
　　存在的问题
　　此类案件主要存在以下问题：
　　犯罪对象。如果认定这种非法保健品属于食品，行为人就涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪；如果认定其为药品，则行为人涉嫌销售假药罪。
　　主观故意。办案人员在认定主观方面时，存在行为人具有直接故意才能构成本罪，或是具有直接故意或间接故意均可构成本罪的不同认识。在认定行为人“明知”的范围方面，亦存在只要求明知行为违法性，或要求行为人必须确知其销售的食品中掺有有毒、有害的非食品原料的不同观点。
　　起诉及提出抗诉的标准。认定犯罪事实时，有以“粒”“瓶”等不同单位来认定销售数量的情况。在适用法律方面，对于销售数量相同的案件，有起诉和相对不起诉的不同处理方式。对于数量较小且尚未销售的行为是否一律提起公诉，需要建立统一的公诉标准。法院对犯罪分子判决适用缓刑但未同时宣告禁止令的情况，检察机关是否应当提出抗诉，亦存在认识分歧。
　　罚金刑的适用。实践中，对此类犯罪行为均判处1000元至5000元的罚金。按照《解释》规定的以“生产、销售金额”为基准判处罚金存在三个问题：一是在未销售或销售金额不确定的情况下，罚金刑的下限不能确定。二是对于没有销售金额或销售金额较小的犯罪分子，适用罚金刑起不到应有的刑罚目的。三是无限额罚金制容易造成适用的随意性，且与行政处罚中的罚款不相协调。
　　对策和建议
　　针对上述问题，笔者提出如下建议：
　　犯罪对象的认定。危害食品安全犯罪在设立之初是典型的行政犯。在对本罪中“食品”进行解释时，既不能离开相关行政法规的规定，也不能局限于行政法规或普通用语的含义，还必须结合刑法目的、该罪所保护的法益对食品的外延进行解释。本罪中的“食品”既包括可以直接供人食用、饮用的物品，也包括不能直接供人食用、饮用，但最终目的是供人食用、饮用的物品，例如食用农产品，还包括不适合人食用、饮用的物品，如“地沟油”。笔者认为，行为人销售的具有增强男性性功能作用的物品属于保健食品的范围，应当认定为有毒、有害食品。
　　主观方面的证明。首先，要明确罪过形式。笔者认为，本罪基本犯为行为犯，行为犯主观方面为直接故意，对于结果加重犯，主观方面为间接故意。对于行为犯行为起着决定性作用的是其主观方面对行为的态度，而不是对结果的态度。对于造成加重结果的结果加重犯，主观方面为间接故意，即行为人的犯罪目的并非致人中毒或造成疾患，而是明知有毒、有害物质对人体健康会造成重大损害，放任危害后果的发生，因而具有间接故意的罪过形式。
　　其次，要确定“明知”内容。行为人是否“明知”是认定罪与非罪的界限。笔者认为，只要证明行为人应当知道即可认定其销售此类保健品在主观上是“明知”。这种明知是根据行为人的主观认识能力和行为时的客观情况合理推断出行为人当时应当知道，也就是所谓的“推定明知”。要求行为人与公众的认知相一致，对危害后果有概括的认识，即认识到其生产、销售的食品中掺入了不应在食品中添加的成分，存在食品安全隐患，而不要求行为人明确知晓掺入的有毒、有害物质的具体成分或危害程度。
　　再次，主观方面的认定方法。鉴于主观方面的证据不易取得，笔者认为可以根据客观事实合理推定行为人主观上是否明知某种构成事实、是否具有某种目的。具体可以从以下几个方面判断：一是从进货渠道进行判断，是否有正当进货渠道，卖方是否能提供产品合格的相关手续。二是从涉案物品包装进行判断，物品是否有明确的生产厂家、生产日期及质量合格证等标识。三是从价格进行判断，进货价格是否符合同类产品市场价格规律，销售价格是否有合理依据，进货价格与销售价格之间的比例是否相差悬殊。四是从地点进行判断，交易地点或接收货地点是否正常，涉案物品存放地点是否隐蔽。五是从交易相关记录进行判断，是否有进销货记录、会计凭证或销售凭证，相关记录是否存在弄虚作假，是否单独记账等。六是从其对产品添加的物质的作用及效果的认识进行判断，是否明知产品具有增强性功能的成分或作用，在产品中是否可能含有不利于人体健康的物质等。通过综合以上几个方面进行全面审查，从而得出行为人是否具备主观方面要件的正确结论。
　　提起公诉、提出抗诉的标准。对销售非法添加禁用药物的保健食品的被告人如果一律提起公诉，则不能体现宽严相济的刑事政策，而应当根据犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，区别处理。对于如实供述、系初犯的犯罪嫌疑人，当场起获销售产品数量较少（不足10粒），尚未卖出的，其行为的社会危害性较小，可以作出相对不起诉决定。《解释》规定对适用缓刑的犯罪分子应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。法院如果对被告人适用缓刑时未宣告禁止令，就属于适用法律错误，检察机关应当提出抗诉。对于已生效判决，检察机关应当更加严格把握抗诉的标准，对于确有提出审判监督程序抗诉必要性的案件，应当在最高人民检察院要求的抗诉时限内提出抗诉。
　　适用罚金刑的标准。对本罪罚金刑的适用，笔者提出以下建议：以“经营数额”作为罚金刑的基准，已经销售的有毒、有害食品，按照销售金额计算；未销售的按照标价或者已经查清产品的实际销售平均价格计算；没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照产品的市场中间价格计算。同时，确定罚金刑的最低起点金额，使罚金刑能够切实起到惩罚与预防的目的。