金融借款合同中独立担保法律效力问题分析

一、独立担保
（一）概述
独立担保是国际商会458号《见索即付保函统一规则》（URDG）规定的担保方式。
《见索即付保函统一规则》第二条第二项规定，保函从性质上是独立于其可能基于之合同或投标条件的交易，即使保函中包含对合同或投标条件的援引，担保人与这类合同或投标条件亦无任何关系，也不受其约束。担保人在保函项下的责任是在提交了在表面上与保函条款一致的书面索款通知和保函规定的其他单据时，支付保函中所述的金额。（独立担保目前我们国家还没有正式的法律或规范来规定它）
根据我国现行法律可以将担保分为两种：典型担保和非典型担保
典型担保为物权法、担保法明文规定的担保方式，即抵押、质押、保证、定金和留置五种方式。
非典型担保是法律没有规定的，前五种典型担保之外的有担保功能的担保方式，实践中比较常见的非典型担保方式有买卖合同型担保、见单即付的担保、见索即付的担保、无条件和不可撤销的担保、备用信用证等，独立担保就是非典型担保的一种。
在我国很多企业，特别是银行贷款合同中经常出现独立担保条款，如“担保人提供无条件和不可撤销的担保”、“本合同的效力独立于主合同，不因主合同的无效而无效”，这是最常用的对独立担保的表述方式。
示例
个人购房借款及担保合同（中国邮政储蓄银行）
第三十一条 独立性
本合同任何条款的无效或不可执行，不影响其他条款的有效性和可执行性，也不影响整个合同的效力。其中，借贷条款部分或全部被确认为存在瑕疵、无效、被撤销、被解除或不成立，不影响抵押条款或保证条款的效力，担保人仍应按照约定承担担保责任。即便因借贷条款部分或全部被确认为存在瑕疵、无效、被撤销、被解除或不成立等导致抵质押或保证条款效力存在瑕疵、无效、被撤销、被解除或不成立的，担保人对于借款人因清偿、返还财产或赔偿损失等责任而形成的任何形式的债务仍应向债权人承担无条件连带清偿和赔偿责任（包括以抵质押物承担担保责任）。（这就是银行的合同中对独立担保条款的通常表述）
这个条款是什么意思？
简单说就是，你朋友向银行借了一笔钱，签订了借款合同，合同中有独立担保条款，你也在合同中作为保证人签了字，但是你朋友到期没有还钱，银行找你要钱，起诉到法院，法院认为，你朋友和银行签订的合同被认为涉嫌洗钱或合法形式掩盖非法目的等原因，被认为借款合同无效了，这下你高兴了，借款合同是主合同，担保合同是从合同，根据担保法及其司法解释，主合同无效，从合同也无效。银行笑了，说图样图森破，我们合同约定是独立合同，担保责任不因主合同无效而无效，你作为独立担保人还是应当对这笔借款承担担保责任。现在怎么办？
那么，问题是，该独立担保条款的效力如何？是否真正能像贷款合同中约定的承担独立担保的责任呢？
理论上有两种观点
一种观点认为独立担保条款无效：
理由：
从法律性质上来讲，担保合同是一种从合同。它以主合同的存在和生效为存在的前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立；主合同转让，从合同即不能单独存在；主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失去法律效力；主合同终止，从合同亦随之终止。
一种观点认为独立担保条款有效
理由：
《中华人民共和国担保法》第五条第一款明确规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”基于这一规定，担保合同当事人双方可以对担保合同的效力与主合同效力之间的关系另行约定。
同时，《中华人民共和国合同法》第四条明确规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，这一条款确认了合同自由原则，赋予合同当事人依法享有选择合同内容的自由，因此应当充分尊重当事人享有的合同自由及意志自由。
学术永远是有争议，但是实务中确有定论
最高人民法院公报案例
【（2007）民二终字第117号】
（一）案情简介
湖南甲股份有限公司(以下简称甲公司)经董事会研究决定，于2004年4月16日与中国乙银行长沙华顺支行(以下简称乙银行)签订一份《借款合同》，约定：借款金额2000万元；用途为资金周转；期限为1年；年利率5．31％；按季结息，逾期按日万分之二点二一计收复利等。丙水殖公司（以下简称丙公司）为上述借款提供连带责任保证，并与乙银行签订《保证合同》，约定：担保的主债权为3000万元借新还旧贷款；保证方式为连带责任保证；保证范围为主合同项下的债务本金、利息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用；保证期间为自主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年,即保证期间内，本合同的效力独立于主合同，不因主合同的无效而无效等。该借款到期甲公司未归还，乙银行要求丙公司立即承担保证责任，引发本案诉讼。
本案的争议焦点在于乙银行与丙公司签订的保证合同中约定的“本合同的效力独立于主合同，不因主合同的无效而无效”条款是否有效的问题。
（二）裁判规则
最高人民法院认为，“根据《中华人民共和国担保法》第五条之规定，上述条款明显属于独立担保条款。本院的审判实务已明确表明：考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用”。
（这是最高人民法院公报的案例，但是只是公报案例，不是指导案例，不具有必然的指导性，人民法院只是可以参考，不是必须准守，这里顺便说一下，我们现在微信公众号特别的多，最高人民法院的裁判规则，裁判要旨等非常的多，我们国家不是判例法国家，判例除了最高人民法院指导案例外，就不具有指导性，但是还是具有参考性，但是指导案例目前只有77个，其他的案例只是具有参考性。回到独立担保的话题，所以这里的案例不是指导案例，只是公报案例，不具有指导性，理论上怎么补强呢？）
2007年5月30日，最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话“充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障”中提到，“关于独立担保的适用范围问题。担保法第五条第一款在规定了主合同与担保合同之间的主从关系后，又作出“担保合同另有约定的，按照约定”的规定，通常被视为独立担保的法律依据。独立担保包括独立保证和独立担保物权，在担保实务中经常体现为见索即付的担保、见单即付的担保、无条件不可撤销的担保、放弃先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的担保等形式。这里应当注意到，由于独立担保的实质是否定担保合同从属性，不再适用担保法律中为担保人提供的各种保护措施，诸如未经担保人同意而变更担保合同场合下担保人的免责，担保人因主债权债务合同无效、被撤销、诉讼时效或强制执行期限完成而产生的抗辩权，以及一般保证人独有的先诉抗辩权等，因此独立担保是一种担保责任非常严厉的担保。担保实务和审判实践对独立担保的适用范围存在争议，我们认为，考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用。物权法第一百七十二条第一款关于“但法律另有规定的除外”之规定，进一步表明当事人不能约定独立性担保物权的立场。因此，对于独立担保的处理，应当坚持维护担保制度的从属性规则，在主合同有效的前提下，若当事人在非国际商事交易领域约定独立保证或独立担保物权，应当否定担保的独立性，并将其转换为有效的从属性连带保证或担保物权”。
但：
《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》【法释〔2016〕24号】（2016.12.1施行）第二十三条规定“当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持。”
《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定新闻发布会实录》第2.3条规定“因独立保函的提示付款单据简单、付款责任严厉，司法实践中一直对国内交易中独立保函的效力问题缺乏定论。而近年来为国内交易开具独立保函已经成为我国金融机构的一项重要业务，如司法解释对国内独立保函不作规定，将造成法律与实践的脱节。我们认为，法律地位平等原则是我国民法通则规定的基本原则，也是市场经济的本质特征和内在要求。为此，《规定》坚持贯彻平等保护原则，首次明确统一了国际和国内独立保函的效力认定规则。《规定》第二十三条规定，当事人约定在国内交易中适用独立保函的，人民法院不能以独立保函不具有涉外因素为由，否定保函独立性约定的效力。”
《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条规定“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”中规定独立保函是适用于银行或非银行的金融机构，我们一般的公司的独立担保责任是否能适用呢？是可以适用的，就像民间借贷司法解释规定的24%的年利率排除适用了银行等金融机构，但是后面的最高人民法院的通知《关于进一步加强金融审判工作若干问题的意见》（法发[2017]22号）又规定，金融案件的利率也可以适用24%的规定，逻辑是一样的。
总结

综上，我国的独立担保的效力司法认识统一的过程，从一直存在争议到最高人民法院的公报案例和会议纪要的形式明确无效，到现在的独立担保的效力是有效的。