集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪之比较

一、集资诈骗罪的法理分析
　　集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。
　　（一）客体特征
　　本罪的客体是复杂客体，即金融管理秩序和公私财产所有权。
　　随着金融体制改革和金融市场的放开，国内金融市场与国际金融体系逐步接轨，金融领域中的违法犯罪活动日益突出，尤其是集资诈骗犯罪，从1990年代初以来，呈不断上升趋势，有的跨省市集资诈骗；有的涉及集资群众数万人；有的集资数额达几十亿元，当前，随着有关法律法规的不断完善，集资诈骗犯罪有所收敛，但从近几年暴露出来的情况看，集资诈骗活动远没有被遏止，所以，切不可掉以轻心。其社会危害性主要包括以下四个方面内容：
　　1.破坏了金融管理秩序
　　所谓金融管理，是指国家根据有关法律，授权有关部门制定和颁布有关金融业的组织机构和业务活动的特殊规定或条例。这些法令和规定的目的，在于使金融业务活动纳入正轨，建立一个安全和健全的金融体系，对金融客户公正有效地提供服务。{1}金融管理的目标，一是保护金融体系的安全与稳定；二是保护存款人和公众利益；三是促进金融业开展公平竞争；四是保证金融政策的实施。{2}集资诈骗犯罪活动的蔓延，破坏了金融管理秩序，阻碍了金融管理目标的实现。例如，新疆啤酒有限公司在资金周转困难的情况下，经总经理任锡宝、董事长曹正宗商议，在公司专门成立集资小组，以高额利润为诱饵，向20余家部队干休所1533名离退休干部及社会公众非法集资5000余万元，案发后仍有2767万元无法收回。{3}集资是金融活动的主要内容，犯罪分子以高息为诱饵，与金融机构争夺社会资金，严重扰乱了金融管理秩序。
　　2.损害了金融信用
　　金融信用，是指金融组织通过存、贷款等业务活动提供的信用。在现代经济条件下，信用包括商业信用、金融信用、国际信用、民间信用等形式，其中，金融信用是当今世界最主要的信用形式。诚如韦伯斯特所说：“信用是现代商业制度中的重要气氛，其赐予我们，实实千倍万倍于世界的宝藏。”{4}在金融信用活动中，作为信用主体的银行充当债务人和债权人的配角，一方面通过吸收存款来动员和聚集社会闲散资金；另一方面通过发放贷款来运用这些资金。而集资诈骗犯罪则对金融信用构成严重威胁，从而也影响到社会信用，导致道德水准滑坡等一系列社会问题。
　　3.侵犯了公私财产所有权
　　在集资诈骗犯罪中，犯罪分子使用诈骗手段，广泛向企事业单位和社会公众募集资金，不但侵犯了金融管理秩序，而且侵犯了公私财产所有权。例如韩玉姬、吴宪权集资诈骗案。1986年3月至1991年10月，被告人韩玉姬、吴宪权为兴办私营企业、从中牟取暴利，未经有关部门批准，挂起“集资办公室”招牌，向社会进行非法集资，先后涉及集资者2.3万余户，金额高达3.62884亿元，使1.7亿元集资款不能收回。1997年1月22日，吉林省高级人民法院以集资诈骗罪，判处韩玉姬死刑，剥夺政治权利终身；判处吴宪权死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身。同年1月27日，最高人民法院依法核准了对韩玉姬的死刑判决。{5}
　　4.影响了社会稳定
　　集资诈骗罪呈现的特点：一是发案率局；二是涉及面广，有的跨行业，有的跨城乡，有的跨省市；三是涉及人多，少则数百人，多则上万人；四是案值高，往往集资数额高达数百万元，数千万元、数亿万元；五是犯罪手段多样化。集资诈骗罪的上述特点，导致了案发后一旦集资款不能返还，则会产生严重的后果，影响到社会稳定。从国内典型的几种集资诈骗案看，有的情绪激动，引发家庭和社会矛盾；有的集资后，造成经济困难，影响了子女上学、婚嫁、购房和生养死葬；有的集体游行、示威、静坐、请愿；有的堵塞交通、集体卧轨；有的围堵冲击政府机关，甚至进京上访；有的悲愤至极，自杀身亡。{6}例如邓斌集资诈骗案。无锡新兴实业总公司总经理邓斌等人，于1989年8月至1994年7月案发前，以高利率为诱饵，共向7个省市的368个单位和31个个人直接进行非法集资，总额竟达32亿元，造成直接经济损失12亿元，导致经济纠纷迭起，社会矛盾激增，上访告状不断。{7}
　　（二）主体特征
　　本罪的主体是一般主体，无论是自然人或者是单位都可构成集资诈骗罪的主体。
　　关于集资诈骗罪的主体，在理论研究和司法实践中，对于自然人主体比较容易掌握，然而，对单位主体的理解则往往出现不同意见，实践中对以下六方面的内容应很好把握：
　　1.对作为集资诈骗罪主体的单位的理解。《刑法》30条对单位犯罪主体作了明确界定，即公司、企业、事业单位、机关、团体。公司是指以营利为目的，从事生产和经营活动的经济组织。根据我国《公司法》2条、第3条的规定，本法所称公司，是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。有限责任公司，是指股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任；股份有限公司，是指其全部资本为等额股份，股东以其所持股份对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。企业是指公司以外的以从事生产、流通、科技等活动为内容的经济组织。事业单位是指依照法律或者行政命令，从事各种社会公益活动的组织，包括国家事业单位和集体事业单位。机关是指负有党和国家领导职能和保卫国家安全职能的单位，包括党政机关、国家机关和军事机关。团体是指各种群众性团体组织，包括工会、共青团、妇联、学会、协会、宗教团体、基金会等。{8}对上述单位进行集资诈骗犯罪的，均可作为集资诈骗罪的主体给予刑事处罚。
　　2.单位犯罪既包括法人犯罪，又包括非法人单位犯罪。法人是依法取得法人资格的单位；非法人单位是指未依法取得法人资格的单位。关于法人作为集资诈骗单位犯罪的主体成立的条件，《民法通则》等法律法规都作出了规定。关于非法人犯罪主体问题，其成立也尚需具备一定的条件：第一，依法成立。单位的成立必须依法批准，其存在有合法的依据。第二，有自己的名称组织、机构和场所。第三，具有独立承担刑事责任的能力。这些条件是非法人单位存在的前提，也是单位区别社会上非法组织的标志。例如上述新疆啤酒有限公司任锡宝、曹正宗等人集资诈骗案，单位经集体研究，专门成立集资小组，其非法集资是在单位整体意志下支配的行为，其行为属于法人犯罪。虽然，乌鲁木齐市人民检察院以自然人犯罪仅追究了任锡宝、曹正宗等人的责任，但笔者认为，新疆啤酒有限公司作为单位犯罪，根据《刑法》192条、第200条的规定，亦应一并追究其刑事责任。
　　3.私营公司、企业和外资公司、企业能否成为集资诈骗单位犯罪的主体。对此，有两种不同观点：一种观点认为，我国的私营公司、企业和外资公司、企业，从其所有制性质分析，均属于私人所有制，因而对其集资诈骗犯罪应按自然人犯罪认定，追究企业所有者和直接责任人的刑事责任。另一种观点认为，私营公司、企业和外资公司、企业在我国法律上都具有平等的主体资格，受到同等的法律保护，当其犯罪时，也同样应当受到相同的法律制裁，因此，不能以所有制形式作为认定单位犯罪主体的标准。{9}笔者同意第二种观点，单位刑事犯罪应排除所有制的区分，不管是公有的单位，还是私营的单位，还是混合所有制的单位，都可成为集资诈骗罪的犯罪主体。例如前面所举韩玉姬、吴宪权集资诈骗案，除韩、吴构成犯罪外，其所设私营企业——吉林省宇全工贸总公司，也应承担刑事责任。
　　4.金融机构能否成为集资诈骗罪的主体。根据前面我们对单位所下定义，金融机构毫无疑问属于单位范畴，金融机构参与集资诈骗的，理所应当承担刑事责任。所以，不论是金融机构，还是非金融机构，都可以成为单位犯罪的主体。但实践中，金融机构成为犯罪主体的案例则不多见，真正追究刑事责任的一个也没有见到，而事实上是存在的。例如林明学1994年被授予“全国杰出优秀青年企业家”，后又被授予“全国十大优秀青年企业家”，1994年至1995年，先后收购了武汉衡昌信用社和桂林市的临桂城市信用社。之后在林明学的控制下，两个信用社利用高息揽储，吸纳资金，进行非法集资。案发后，林明学在逃，本案涉案金额高达6亿余元，诈骗金额2亿余元，受害储户达8000余人。2000年12月21日林被抓获归案，被判处死刑。{10}本案中，衡昌信用社和临桂信用社属于依法成立的金融机构，这两个单位在林明学集资诈骗犯罪中扮演了重要角色，应当成为单位犯罪的主体。
　　5.单位内部部门或下属单位能否成为集资诈骗罪主体。对此问题，不能一概而论，应具体情况具体分析。首先，审查这些内部部门或下属单位是否具备现行《刑法》所规定的单位的基本特征，对于符合单位特征的，按照单位犯罪处理；反之，对于不符合单位特征的，按照自然人犯罪处理。其次，审查这些内部部门或下属单位有无对外经营活动自主权，对于具有经营活动自主权的，按照单位犯罪处理；反之，对于不具有经营活动自主权的，按照自然人犯罪处理。其三，审查集资诈骗所得归谁占有。归单位占有的，按照单位犯罪处理；归个人占有的，按照自然人犯罪处理。一般情况下，单位的内部部门往往不构成单位犯罪的主体，单位的下属单位则常常构成单位犯罪的主体。
　　6.以单位名义实施集资诈骗，非法所得归个人所有的，视为自然人犯罪。
　　（三）客观特征
　　集资诈骗罪在客观方面的构成，必须同时具备“使用诈骗的方法”和“非法集资”这两个要件，缺少其中的任何一个条件均不符合该罪的行为特征。{11}
　　1.集资诈骗罪客观方面的要素
　　根据《刑法》192条的规定，本罪客观方面的要素包括以下三个方面内容：
　　（1）使用诈骗方法。所谓“使用诈骗方法”，是指行为人以非法占有为目的，编造谎言，捏造或者隐瞒事实真相等欺骗方法，骗取他人资金的行为。{12}
　　关于诈骗方法，1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《解释》）进行了界定，即：诈骗方法，是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。笔者认为，上述表述范围过窄，不利于打击集资诈骗犯罪。“使用诈骗方法”主要应当包括虚构事实或隐瞒真相，而“以虚假的证明文件和高回报率为诱饵”则只不过是虚构事实或隐瞒真相的具体表现之一。
　　所谓虚构事实，就是指捏造不存在的事实，骗取被害人的信任。至于虚构的事实是部分虚构，还是全部虚构，不影响本罪的构成。所谓隐瞒真相，就是对被害人掩盖客观存在的某种事实，以此欺骗被害人，使其“自愿”集资。由于集资者不了解事实真相，表面看集资出于“自愿”，而实质上则是违背其本意的。然而，司法实践中，集资诈骗方法形形色色，多种多样，简单的语言文字难以概括。我国《刑法》及司法解释对此规定比较简单，不像有的国家的刑法规定得明确、具体、便于操作。所以，吸收国外一些法律规定，对于正确理解集资诈骗罪的犯罪方法具有积极的意义。例如，1958年英国《防止投资欺诈法》第13条规定，任何人通过明知为容易引起误解的、虚假的或诈欺性的陈述、允诺或预言，或者通过不诚实地隐匿重要事实，或者通过放任地作出（不诚实地或诚实地）容易引起误解的，虚假的或诈欺性的陈述、允诺或预言，诱使他人参与有关购买、获取股票和公债的交易，或者诱使他人将钱存入工业的、建筑的或互相的团体，他将受到最高刑为7年监禁的惩处。1968年《意大利刑法典》第640条规定，以诈术或眩惑使人陷于错误而牟取自己或他人不法之利益并强损于被害人者，处3个月以上3年以下徒刑，并科2万里拉以上40万里拉以下罚金。该法第641条规定，意图赖债，掩饰自己无支付能力，而缔结债务契约且不履行债务者，处2年以下或20万里拉以下罚金，但须经被害人告诉乃论。处刑前履行债务者，不罚。《美国法典》第18篇第1344节规定，凡明知而实施，或试图实施如下犯罪计划的，处100万美元以下罚金或30年以下监禁刑，或者两者并处：a.诈骗金融机构；b.为了得到由金融机构所有、监管或控制下的金钱、资金、信用卡、资产、证券或其他财产，而为虚假或诈欺性陈述、承诺等行为。
　　（2）非法集资。根据《解释》第3条第3款的规定，“非法集资”是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。
　　集资包括合法集资和非法集资，合法集资起到资金融通的作用，能够促进经济的发展，因而受到法律的允许和保护；非法集资未经有权部门批准或者违反批准的内容，向社会公众募集资金，既破坏了国家的金融管理秩序，又侵犯了集资者的合法权益，因此，必然受到法律的禁止和制裁。为了更好地把握非法集资的内涵，必须对合法集资行为进行界定。根据有关法律法规的规定，合法集资包含以下五个方面内容：{13}a.股份有限公司依照《证券法》及《股票发行与交易管理暂行条例》等规定发行股票；依照国家体改委1993年7月29日颁布的《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》发行内部职工股。b.企业依照国务院1990年8月2日发布的《企业债券管理条例》发行企业债券；依照中国人民银行有关规定发行短期融资券。c.金融机构依照《国务院关于加强股票债券管理的通知》和中国人民银行的有关规定发行金融债券。d.各有关单位依照《国务院关于进一步加强证券市场宏观管理的通知》和中国人民银行有关规定发行投资基金证券、信托受益债券。e.经国务院批准或国务院授权部门批准的其他集资。
　　非法集资具有实质违法性的特点。有的集资活动虽然经过了有权部门的批准，但属于违法批准、骗取批准、或者超出批准内容的，也不应当视为合法集资。《公司法》84条第2款规定，未经国务院证券部门批准，发起人不得向社会公开募集股份；第86条第2款规定，对已作出的批准如发现不符合本法规定的，应予撤销。由此可见，国家对集资活动的批准采取了审慎的态度，与此同时，不断加大了对非法集资的打击力度，1993年，国务院发出《关于坚决打击制止乱集资和加强债券发行管理的通知》，1995年全国人大常委会通过了《关于惩治违反公司法犯罪的决定》和《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，1997年《刑法》再次对此作出规定，对遏制非法集资行为，维护国家的金融秩序，保障公私财产权利发挥了重要作用。
　　“数额较大”是现行《刑法》新增的内容，在全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》和《解释》中对此则没有规定。根据《刑法》192条规定，行为人实施非法集资的诈骗行为，只有达到数额较大的标准才能定罪处罚，否则，则不构成犯罪。数额较大的标准，当前，法律及司法解释尚未作出规定，司法解释仅对数额巨大和特别巨大的标准进行了认定。即个人进行集资诈骗数额在20万元以上，单位进行集资诈骗数额在50万元以上为“数额巨大”。个人进行集资诈骗数额在100万元以上，单位进行集资诈骗数额在250万元以上为数额特别巨大。数额较大的标准，自然人犯本罪，一般可以掌握在5万元左右，单位犯本罪的可以掌握在10万元左右，{14}笔者认为，此观点是可取的。
　　2.集资诈骗罪的表现形式
　　在实践中，集资诈骗罪的行为表现形式可以说五花八门，形式多样，但概括而言，不外乎以下三个方面内容：
　　（1）以高息为诱饵进行集资诈骗。广大的集资者为什么不把钱存到银行，而“自愿”将钱置于可能有风险存在的集资诈骗犯罪分子控制之下？除了听信犯罪分子的虚假陈述之外，很重要的原因是受到高息回报的引诱。犯罪分子正是抓住了集资者的这种心理，以短期或少量高息的回报为诱饵，使集资户不断投入资金，结果误入歧途，越陷越深，上当受骗，不能自拔。例如沈太福集资诈骗案。1989年至1993年，北京市长城机电科技产业公司总裁沈太福打着兴办民办集体企业和发展高科技的幌子，以重利（年息24%）为诱饵，以行贿为手段买通有关机关的工作人员以持有“合法”的官方文件、证明为理由，先后在全国设立了20多个分公司和100多个分支机构，大肆进行集资诈骗活动，诈骗资金高达10余亿人民币。1993年3月6日中国人民银行发出《关于北京长城机电产业公司及其子公司乱集资问题的通报》，沈太福置若罔闻，先后两次召开中外记者招待会，将年息由24%提高到48%，之后在机场欲外逃时被捕。{15}从集资诈骗犯罪案发的情况看，高息无一不成为犯罪分子惯用的伎俩。韩玉姬、吴宪权月息为3%—15%；唐天河月息为10%、季息60%、年息100%；李建、马晓红、李燕月息为2%—3%；辽宁陈氏二姐妹月息为20%；邓斌月息为5%；年息分别为60%和120%。犯罪分子用后集资者的本，还先集资者的息，拆了东墙补西墙，恶性循环，资金包袱越背越大。
　　（2）以公司、企业等单位名义进行集资诈骗。本文所称公司、企业等单位，是指《刑法》30条所列各种单位，既包括依法批准成立的单位，又包括未经批准擅自成立的单位；既包括依法批准集资的单位，又包括未获批准进行非法集资的单位。利用单位名义进行集资诈骗是当前集资诈骗犯罪的一大特点，单位的信用往往高于个人，集资者基于对单位的信任，常常将资金投入单位，单位具有可供投资选择的优势。所以，以单位名义进行集资诈骗带有很大的欺骗性，危害也相当严重。比如前例举到的吉林韩玉姬、吴宪权集资诈骗案、新疆任锡宝、曹正宗集资诈骗案、北京沈太福集资诈骗罪，都是以单位名义进行集资诈骗，其危害之大、金额之高、涉及人数之多与以个人名义犯罪无法比拟。
　　（3）以抬会、地下银行等形式进行集资诈骗。抬会属于一种民间借贷形式，它的组织结构就像金字塔状立体几何图形，在塔尖的人是大会主，塔的中层是中会主、小会主，每一层又可发展会脚和会主。成员将钱交给会主，最后流向大会主，会员到期向会主取本息和利润。1985年至1986年，浙江乐清县不到一年时间形成12个抬会，会员达20万人，中小会主上千人，会款总额达到4亿元。案发后，会脚们为向会主索回会款，不惜采用绑架、非法拘禁等手段，导致25人非正常死亡，扰乱了金融管理和社会秩序。{16}重庆市荣昌县八块村余万珍，私自开设“地下银行”，以7%—14%的高息为诱饵，向社会开展储蓄存款非法业务，先后骗取两个单位和191人现金及实物，折款305万元。案发后，被判处无期徒刑。{17}
　　3.集资诈骗罪的行为类型
　　（1）利用联营、购销合同集资诈骗。例如唐天河集资诈骗案。1992年12月至1996年4月，唐天河利用香烟购销、汽车配件批发等形式，以日息10%的高息为诱饵，采用后笔集资款兑付前笔集资款部分本金及利息的手段，在湖南省株洲市向46人集资，尔后，以46人为中介，广泛向社会集资。先后集资637.2万元，除还本息281.5万元，尚有355.7万元不能归还。造成两人离婚、一人投河自尽之后果。2000年8月，唐天河被湖南省株洲市中级人民法院判处死刑。{18}又如邓斌集资诈骗案，就是利用签订“合同协议书”的手段进行诈骗，先后搞了28家假合资企业。{19}
　　（2）利用保证金集资诈骗。例如秦义山集资诈骗案。1997年以来，秦义山所在的甘肃省金昌市中宇集邮有限公司，非法从事邮品的代保管业务，大肆收取保证金，先后发生代保管业务1800余笔，交易金额达2840万元，受骗群众420人。{20}
　　（3）利用经营开发集资诈骗。例如孙洪翔集资诈骗案。1990年11月至1994年4月，孙洪翔所在的洪翔实业发展有限总公司，利用经营开发酒店、砖厂、运输车队等企业形式，非法集资6.45亿元，集资户达13.8万户，共有1.77亿元资金不能返还集资者。1994年12月5日被大连市人民检察院批准逮捕。{21}
　　（4）利用发行彩票集资诈骗。例如廖圣凡集资诈骗案。1996年12月，湖北省浠水县廖圣凡等人伪造证明，自制彩票，借用正规招牌，披上合法外衣，大肆进行彩票发行，仅用两天时间就骗走200余万元。{22}
　　（5）利用国际互联网集资诈骗。例如亓小东等人集资诈骗案。2001年10月，亓小东等人在所在的驿东普配网上推出购物有奖竞猜活动，承诺只要购买其680元商品，即可获得有奖竞猜资格，奖金额为1280元。而竞猜的题目在该网页上则很容易找到，亓明知亏本经营，仍多次举办大型活动推广宣传，并采用成立“特许加盟配送中心”等传销方式非法经营，广泛吸引社会公众资金。据统计，3个月共有4748人次注册作为该网站会员，投入资金共计1387万元。除626万元用于支付会员奖等开支外，实际骗得761万元，其中，36万元用于购买个人住房，其余大部分资金用于归还经营债务。{23}
　　（6）利用“会员卡”集资诈骗。例如“源章度假山庄”集资诈骗案。2000年12月开始，广州增城市源章度假山庄以兴建水上高尔夫球练习场为会员服务为借口，广告宣传可提供108项优惠服务，并承诺3000—4380元的“会员卡”可高价转让到9980元，先后向100名离退休职工非法集资200万元，造成极其严重的危害后果。{24}
　　（四）主观特征
　　本罪在主观上表现为故意，并且具有非法占有的目的。
　　以非法占有为目的，是指行为人在主观上具有将非法聚集的资金据为己有的目的。{25}不具有非法占有的主观目的的，则不能构成集资诈骗罪。在司法实践中，行为人虽然在客观上也采取了非法集资的方法，甚至是欺骗方法募集资金，但其主观上是为了解决生产、经营活动的急需，并不打算非法占有集资者的资金，所以，不能以集资诈骗罪论处。例如，河北省石家庄市某局为了解决路桥建设资金需要，于1997年以高息允诺向机关及所属企业集资数百万元，虽然有部分集资款未如期兑付，但不具有非法占有的主观目的，故不能以本罪论处。
　　然而，在审判实践中，被告人往往对其非法占有的主观目的不向法庭如实供述，其犯罪目的也很难有确凿的证据所证实，致使法院在定罪时难以准确把握。在这种情况下，需要法官通过被告人在客观上的外在表现进行分析、判断，综合认定。1996年12月16日最高人民法院审判委员会第853次会议讨论通过的《解释》第3条第4款规定，行为人具有下列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：（1）携带集资款逃跑的；（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。
　　二、非法吸收公众存款罪的法理分析
　　非法吸收公众存款罪，是指单位或个人，违反国家法律、法规的规定，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。
　　（一）主体特征
　　本罪的主体是一般主体，包括自然人和单位。
　　单位主体应从以下三方面把握：
　　1.金融机构能否成为非法吸收公众存款罪的主体
　　对金融机构能否成为非法吸收公众存款罪的主体问题在理论和司法界有不同争论。一种意见认为，金融机构不能作为本罪的主体，其理由和依据是：《商业银行法》75条和其他有关规定对商业银行违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段吸收存款只规定了行政处罚，并未规定对单位可以判处刑罚。还有一种观点是有条件地同意上述意见，即有存款业务经营权的金融机构从事非法吸收公众存款的不能按犯罪论处；没有存款业务经营权的金融机构从事非法吸收公众存款的才构成本罪。{26}另一种观点认为，金融机构可以作为非法吸收公众存款罪的主体，其理由和依据是：我国法律体系把《商业银行法》作为金融法律归纳，而《刑法》是专门规定犯罪与刑罚的法律，既然《刑法》关于本罪设计了单位犯罪，所以金融机构作为单位主体无可非议。笔者同意后一种观点，除此理由外，金融机构从事非法吸收公众存款，只给予行政处罚而不给予刑事处罚，有失平等原则。另外，在刑法学界还有人认为，有存款业务经营权的金融机构从事非法吸收公众存款业务，情节严重的，才能构成本罪。{27}此观点既不符合平等原则，也无法律依据，笔者不敢苟同。
　　2.本罪的单位主体主要是指非金融机构
　　在司法实践中，非法吸收公众存款单位犯罪更多地表现为非金融机构犯罪。例如东方企业集团等单位非法吸收公众存款案。温州东方企业集团属民营企业，法定代表人苏方中同时还兼任温州东风家具厂和温州股权转让咨询服务所的法定代表人。从1979年开始，上述三家单位未经中国人民银行批准，多次采用还本付息等方式，非法向社会公众吸收资金，用于在深圳市建造中南大厦、支付相关利息，截止到1999年12月31日，这三家单位未还公众存款1.85余亿元，在当地造成极坏的社会影响。2002年6月，三单位被鹿城区检察院以非法吸收公众存款罪依法提起公诉。{28}
　　3.农村合作基金会能否成为非法吸收公众存款罪的主体
　　农村合作基金会是农村经济体制改革的产物，自1984年少数地区试办以来，到1994年已在全国38%的乡镇和15%的村建立起来，20世纪90年代中、后期又有蓬勃发展的趋势，尤其在河北省，农村合作基金会几乎遍及全省。根据中发（1993）11号、国发（1993）91号、国发（1994）54号文件和1995年农业部《农村合作基金会登记管理办法》以及《河北省乡（镇）农村合作基金会管理暂行办法》的规定，农村合作基金会是经国务院及农业部、中国人民银行批准和认可的农村基金组织。其性质是社区内的资金互助组织，为入股会员服务，不以赢利为目的，不能经营存、贷款业务。然而，实际情况是，有相当一部分农村合作基金会不但跨社区服务，并且经营存、贷款业务，以高息为引诱与银行争夺资金，从而扰乱了金融信贷秩序。以河北省石家庄市某县为例，全县设28个农村合作基金会，截止到1999年共吸收存款4.5亿元，放款2.6亿元，经过向法院起诉收回0.54亿元，尚有1.18亿元不能收回。根据有关规定，农村合作基金会由县级农业行政部门核准登记，与《商业银行法》的规定相矛盾，因而，对其合法性受到质疑。笔者认为，农村合作基金会违反规定经营存、贷款金融业务，属于非法吸收公众存款行为，因此，农村合作基金会作为单位无疑能够成为非法吸收公众存款罪的主体。
　　（二）客观特征
　　本罪的客观特征表现为违反金融法规，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。
　　1.非法吸收公众存款罪客观方面的要素
　　（1）违反金融法规。非法吸收公众存款罪在客观特征上首先表现为违反金融法律、行政法规的禁止性规定。
　　（2）非法吸收公众存款或变相吸收公众存款。所谓非法吸收公众存款，包括两种情况：a.行为人不具有吸收存款的主体资格而吸收公众存款的。例如，个人私设银行、钱庄，单位私设银行、储蓄所等非法办理存款业务吸收公众存款；b.虽然有吸收公众存款的主体资格，但其采用的方法是违法的。例如，有些商业银行和信用合作社，违反国家利率的规定，采用擅自提高利率或者在客户存款时先支付利息的方法非法吸收公众存款。所谓变相吸收公众存款，是指行为人通过存款名义以外的其他形式吸收公众资金，从而达到吸收公众存款的目的的行为。例如，有些单位未经批准组织资金互助组织吸收公众的资金，有些企业以投资、入股等名义吸收公众存款，但不按约定分配利润和股息，而是以一定的利息进行支付等行为。{29}
　　需要说明的是，1998年7月，国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》4条第2款对“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”的概念作出规定：前者“是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”；后者“是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”国务院的这一行政解释与学理解释存在较大分歧，其中，有些规定在司法实践中也很难行得通。例如，经过中国人民银行批准的有权吸收存款业务的金融机构能否采用提高利率的方式，非法吸收公众存款问题，该行政解释则没有规定，司法实践中，对此类情况是作为非法吸收公众存款对待的。
　　（3）扰乱金融秩序。由于本罪没有“数额较大”、“数额巨大”和“情节严重”的规定，在审判实践中，对于罪与非罪、罪轻罪重的界限难以准确把握，故不能不说是立法的遗憾。关于非法吸收公众存款罪对扰乱金融秩序危害程度的判定，2000年9月《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》提出了参考性意见，即非法吸收或者变相吸收公众存款的，要从非法吸收公众存款的数额、范围以及给存款人造成的损失等方面来判定扰乱金融秩序所造成的危害程度。根据司法实践，具有下列情形之一的，可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚：①个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的；②个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；③个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失50万元以上的，或者造成其他严重后果的。
　　个人非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款500万元以上的，可以认定为“数额巨大”。
　　2.非法吸收公众存款罪的表现形式
　　与集资诈骗罪类似，非法吸收公众存款罪的表现形式多种多样，主要包括以下三个方面：
　　（1）个人型非法吸收公众存款。指未经中国人民银行批准，个人以重利相邀，非法吸收公众存款的行为。个人型犯罪既包括以个人名义非法吸收公众存款，又包括假借单位名义非法吸收公众存款。
　　例如刘增昌非法吸收公众存款案。1998年7月至2000年5月，河北省武安市农民刘增昌以月息7.5厘、1分等高息为手段，非法向李××等47户村民吸收存款849416元，后其又分别将此款以月息1分至1分8厘的高息贷给27户村民。案发后刘有悔罪表现，并全部退还集资，被武安市人民法院以非法吸收公众存款罪判处罚金5万元。{30}
　　（2）金融机构非法吸收公众存款。在司法实践中，多数是个人或公司企业非法吸收公众存款，而金融机构作为本罪主体则不多见。作为本罪主体的金融机构，包括经中国人民银行批准有经营存款业务的金融机构，也包括未经中国人民银行批准无经营存款业务的金融机构。例如洪洞县农业银行非法吸收公众存款案。1995年11月至1997年9月，山西省洪洞县农业银行以牟利为目的，无视国家法律规定，釆取高息揽储的手段，非法吸收公众存款30余宗，高达1.4亿元。2000年8月，洪洞县农业银行被人民法院以非法吸收公众存款罪判处罚金30万元。{31}
　　（3）公司、企业非法吸收公众存款。指公司、企业未经中国人民银行批准，违反《公司法》和《证券法》等法律、法规，非法吸收公众存款的行为。例如，华兴公司非法吸收公众存款案。1995年6月至1998年7月，沈阳市华兴公司未经中国人民银行批准，以高额利息及物质奖励为诱饵，在社会上以借款的形式公开吸收公众存款6.4亿元，涉及人数达1.8万余人，特别是在中国人民银行沈阳分行责令停止违法活动后又继续进行非法吸收公众存款活动，同年7月还将公司存款账目烧毁。2002年6月20日法人代表崔慧、财会主任刘风英被沈阳铁西区人民法院以非法吸收公众存款罪分别判处有期徒刑10年，并处罚金50万元。但并未依法追究华兴公司的刑事责任。{32}
　　3.非法吸收公众存款罪的行为类型
　　（1）利用高息非法吸收公众存款。例如薛树林非法吸收公众存款案。1995年3月至1998年10月，江苏省如皋市雪岸镇农民薛树林为解决猪厂资金紧缺，以金三角生猪养殖场的名义印刷了大量最高期为5年的集资单据，允诺月息1%—3%，由向街坊邻里集资扩展到向附近海安、如东等地集资，先后非法吸收存款1600余万元，涉及集资者4000余人。2001年3月1日被如皋市人民法院以非法吸收公众存款罪判处有期徒刑9年，并处罚金10万元，剥夺政治权利2年。{33}
　　（2）利用入股集资非法吸收公众存款。例如，吴振雄非法吸收公众存款案。1992年至1999年，福建省石狮市新湖街经联社合作基金会主任吴振雄在合股经营基金会期间，违反章程规定，采用高息手段，以入股投资的形式广泛向社会公众非法吸收存款3.8亿元，至案发时尚有600多万元无法兑现。2002年4月被以非法吸收公众存款罪判处有期徒刑。{34}
　　（3）利用“贴水”储蓄非法吸收公众存款。“贴水”指以低于面值的一定数额发行金融债券。实际是把应后付的利息提前兑付了投资者，打了折扣。例如孙启英、彭长虹非法吸收公众存款案。1996年1月至1998年3月，湖北省十堰市东风汽车公司退休职工孙启英在其女彭长虹的协助下，以“贴水”储蓄的方法，非法吸收存款6100万元，至今3500万元无法收回。案发后，孙被法院判处有期徒刑3年，并处罚金10万元；彭被法院判处有期徒刑1年，并处罚金6万元。{35}
　　（4）利用基金会非法吸收公众存款。例如虞先铜非法吸收公众存款案。1996年9月至1998年3月，湖北省阳新县国和乡信用社职工虞先铜，以国和乡下泉村农村合作基金会的名义，非法吸收存款33万元，其中，16万元无法追回。{36}
　　（5）利用开发经营非法吸收公众存款。例如国××非法吸收公众存款案。1997年9月至2000年5月，天津市南开区国××以开发经营两家寻呼台为由，采用高息的手段（年息20%至25%），先后与聂××等25人签订集资证明书，非法吸收公众资金100余万元。案发后被天津和平法院以非法吸收公众存款罪判处刑罚。{37}
　　（三）主观特征
　　本罪在主观上表现为故意。并且具有获取非法利益的目的，即通过吸收公众存款的方式，汇集资金供本人或他人使用。
　　笔者认为，非法吸收公众存款罪在主观方面的要素包含以下两个方面内容：
　　1.故意。即行为人明知非法吸收公众存款的行为会产生扰乱国家金融秩序的后果，却决意实施该行为。故意是非法吸收公众存款罪在主观方面最本质的要素，上述我们所举案例中，行为人在主观上无一不是出于故意。然而，有的学者认为，除故意外，过失亦可构成本罪，{38}笔者对此持不同意见，其理由是：（1）在认识因素上，故意是行为人明知非法吸收公众存款必然或可能会产生扰乱金融秩序的后果，但对防止危害结果发生的事实和条件根本不去认识、没有认识或者漠不关心。而过失的心理态度是不仅认识了行为的危害后果，而且对防止危害后果发生的事实和条件也有所认识。很明显，非法吸收公众存款罪的行为人既明知危害后果的发生，又对防止危害后果发生的事实和条件根本不去考虑。（2）在意志因素上，行为人希望危害金融秩序后果的发生，而过失是根本不希望危害后果发生。很明显，非法吸收公众存款的行为人对非法吸收公众存款、危害金融秩序的后果主观上并不是持排斥态度。{39}
　　2.具有获取非法利益目的。所谓获取非法利益，是指行为人通过非法吸收公众存款的方式，非法牟利或者汇集资金归本人或他人使用。有的是为了放贷牟利，有的是出于生产、经营需要。虽然行为人犯罪目的不同，但获取非法利益的共同目的却一致，没有非法利益相吸引，行为人不可能从事吸收公众存款的非法金融活动。前文所举案例足以说明行为人的这些动机和目的。
　　三、集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪客观行为之比较
　　集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪虽然在形式上都有吸收公众资金的行为，即在行为特征上有某些类似，但在行为性质、内容及犯罪构成类型上却有很大的不同。
　　（一）行为方式比较
　　在行为方式上，是否使用诈骗方法是集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的根本区别。集资诈骗罪只有使用捏造事实或者隐瞒真相等诈骗方法，才能构成本罪，使用诈骗方法是其客观方面的构成要件，但非法吸收公众存款罪则不以“使用诈骗方法”为要件，而是以给付“高息”的方式非法吸收或者变相吸收公众存款。虽然有时候非法吸收公众存款罪的行为人也采用了“高息”的方式进行集资，但这种“高息”是集资双方建立在一种诚信基础上的约定，集资者并非将此作为诈骗的手段，而准备还本付息。
　　值得研究的是，非法吸收公众存款罪的行为人为了达到吸收存款的目的，也往往采用一些言过其实的欺骗方法，比如虚假广告、高息回报等，有的本来是个人型非法吸收公众存款，却假冒单位名义；有的未经合法批准，却表白自己有合法依据；有的还向公众隐瞒了经营资格及能力。集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪在行为方式上的交错，给我们对两罪的区别和认定造成困难，司法实践中如何去掌握呢？笔者认为，关键是看欺诈行为在该两罪中的地位和作用。对于集资诈骗罪而言，欺诈是核心行为，亦即目的行为；而对于非法吸收公众存款罪而言，欺诈是手段行为，亦即辅助行为。两罪行为结构的上述差异，是其犯罪目的在客观上的不同反映，我们按此方法进行把握，可以解决实践中两罪区分的难题，同时，也符合主客观相一致的原则。{40}
　　（二）行为内容比较
　　集资诈骗罪在客观方面表现为，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为，其行为内容是以分股息、红利的方式引诱公众投资。而非法吸收公众存款罪在客观方面表现为，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，其行为内容是以到期还本付息的“存款”方式非法吸收公众资金。前者“分股息、红利”的行为内容成为诈骗的手段，行为人不想、也不可能向被害人兑付，有的虽然兑付了一部分，但目的却是以此为引诱，企图诈骗更多的集资款。非法吸收公众存款罪则不同，是指没有资格或者依法不能吸收存款的行为人，从事了吸收公众存款的行为。除其行为违法的性质外，在表现形式上与合法存款没有什么两样。
　　（三）犯罪对象比较
　　集资诈骗与非法吸收公众存款罪吸收资金的性质完全不同。前者的犯罪对象是他人的投资款，而后者的犯罪对象则是公众的存款。集资诈骗罪的犯罪对象既可以是不特定人的投资，又可以是特定人的投资，法律对此并没有进行限制，而是着重突出了犯罪的目的和手段。而非法吸收公众存款罪则必须是不特定多数人的存款。所谓“不特定”，是指犯罪行为不是针对某个人、某几个人或者某项财产的，而是社会公众。向社会公众非法吸收存款是非法吸收公众存款罪的法定要件，而集资诈骗罪则无此要求，所以，准确把握犯罪对象对于区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪具有重要意义。
　　（四）犯罪构成类型比较
　　就犯罪构成类型而言，集资诈骗罪是行为犯，即实施了集资诈骗的行为，无论是否造成危害结果，集资诈骗罪的罪名均可以成立。而非法吸收公众存款罪是结果犯，要求非法吸收存款必须达到危害金融秩序的结果，才构成本罪。{41}然而，有的学者对此则持不同意见，认为非法吸收公众存款罪在客观方面表现为非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为，并不以造成危害结果为要件，因而属于行为犯，行为人只要实施了《刑法》176条所规定的行为，就可构成犯罪既遂，认为与危害金融秩序的结果相比较，法律更侧重于本罪的行为。{42}笔者赞同非法吸收公众存款罪为结果犯的观点，因为，本罪所保护的最大法益应当是金融秩序，非法吸收公众存款直接对金融秩序构成严重威胁，如果没有对危害后果的要求，本罪的构成就不完整，所以，认为本罪是结果犯的观点更有利于维护金融秩序，打击非法吸收公众存款的犯罪行为。
　　四、集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪主观目的之比较
　　集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪除了客观行为上的差异外，最本质的区别是犯罪的主观目的不同。
　　（一）犯罪目的比较
　　集资诈骗罪的犯罪目的，是以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的行为。非法吸收公众存款罪的犯罪目的，是以获取非法利益为目的，通过吸收公众存款或者变相吸收公众存款的方式，汇集资金供本人或他人使用。根据《刑法》192条的规定，“非法占有为目的”是集资诈骗罪在主观方面的法定要件，如果没有“非法占有”的主观目的，就不能构成本罪。非法吸收公众存款罪，在主观方面没有“非法占有”的目的，而是通过吸收或变相吸收公众存款的方式汇集资金获取非法利益，即“使用”集资款，而不是“占有”集资款。需要说明的是，在法条规定上，非法吸收公众存款罪，并没有犯罪目的的要求，这也许是立法者的疏忽，或者是认为对此加以规定没有必要，所以，也很自然地引起了理论和实务界对本罪犯罪目的的不同表述。第一种表述方法是“通过吸收公众存款筹集资金，供本人或者单位使用。”{43}第二种表述方法是“该罪一般具有获取非法利益的目的”{44}第三种表述是“通过犯罪活动进行营利且还本付息”。{45}笔者认为，对本罪犯罪目的的上述三种表述大同小异，各有道理，但第二种表述方法较为确切。首先，行为人吸收或变相吸收公众存款的行为违法，即前提或基础违法；其次，行为人通过违法手段获取了非法利益，不论是为了营利，还是其他目的，都没有合法依据。
　　“占有”与“使用”的含义不同。“占有”是指行为人依法对财产进行实际控制，它包括合法占有和非法占有。其中非法占有又包括善意占有和恶意占有。集资诈骗罪的行为人就属于恶意占有，他在占有被害人的集资款时就知道或应该知道他的占有是非法的。“使用”是行为人不变更财产的本质，依法对财产进行利用。它包括合法利用和非法利用。非法吸收公众存款罪的行为人就是对集资款进行非法利用。即使用该资金以达到获取非法利益之目的，其在主观上并不打算占有该资金，而是意图“使用”非法吸收的存款进行营利活动。{46}
　　有无“非法占有”之目的，是区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的判定依据，然而，在司法实践中，“非法占有”目的如果产生于非法集资行为之后，而不是非法集资行为之前，像这种情况如何认定犯罪性质呢？一种观点认为，应当按集资诈骗罪论处；一种观点认为，应当按集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪数罪并罚；还有一种观点认为，可以按侵占罪论处。{47}笔者认为上述三种观点均值得商榷。首先，不能构成集资诈骗罪。犯罪行为受犯罪目的的控制和支配，行为人开始没有非法占有的目的，俟非法集资行为完成之后，才起意占有该集资款，这种情况与集资诈骗罪主客观特征不相符合，因而不能按集资诈骗罪处理。其次，也不能按集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪数罪并罚。非法占有目的产生之前，行为的方式表现为非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，非法占有目的产生之后，集资诈骗罪的客观行为却不具备，犯罪目的当然也不能由非法吸收公众存款罪转化为集资诈骗罪，因而，对该两罪数罪并罚的观点不可取。其三，侵占罪的犯罪对象是个人财产，而集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的犯罪对象既包括个人财产，也包括公共财产，在客观方面侵占罪与该两罪的行为特征又不相类似，所以，按侵占罪论处的观点也不可取。笔者认为，像这种情况，按照非法吸收公众存款罪认定是合适的，其理由：一是在客观特征上符合本罪违反金融法律、法规、非法吸收或变相吸收公众存款行为；二是在主观特征上符合通过本罪的行为方式汇集资金获取非法利益的目的，至于行为人在本罪构成要件完成之后才产生“非法占有”目的的，因不符合其他罪的构成要件，故不能按其他罪论处。
　　（二）犯罪目的推定
　　所谓推定，是由已知的事实推论出未知的事实，它是一种重要的证据方法。以推定是否为法律所规定，分为事实上的推定和法律上的推定，事实上的推定是审判人员基于逻辑判断的认识而产生，法律上的推定是基于法律的规定而产生。不论是事实上的推定，还是法律上的推定，在刑事诉讼中的运用都相当慎重。
　　关于非法吸收公众存款罪的犯罪目的认定，司法实践中则不难掌握，存在争议的往往是关于集资诈骗罪“非法占有为目的”的界定与把握。为了解决集资诈骗罪与非罪、罪与罪容易混淆的问题，《解释》对认定为“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”的四种情形作出规定，这属于一种法律上的推定，然而，在司法实践中，集资诈骗行为千差万别，情况各异，所以，很难用该司法解释中的四种情形来概括。笔者认为，本罪“以非法占有为目的”的认定，需要认真分析，综合判断。审判实践中，凡具有下列情形之一的，可以在事实上推定为集资诈骗罪的罪名成立。
　　1.隐瞒或虚构主体资格，或者伪造批准文件，引诱集资者集资的。
　　2.明知无赢利可能，而作虚假宣传，造成集资款大量流失，无法返还的。
　　3.无实际经营能力或条件，擅自将集资款用于高风险的经营活动，造成重大经济损失，致使集资款无法返还的。
　　4.挥霍集资款，致使集资款无法返还的。
　　5.携带集资款逃跑的。
　　6.使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的。
　　7.使用集资款清偿本人或他人债务，致使集资款无法返还的。
　　8.隐匿或转移集资款，拒不返还集资者集资的。
　　总之，在客观行为上，虽然集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪有着某些类似的特征，但犯罪的主观目的却有较大区别，只有对集资的方法、履行集资约定的诚意、违约后的态度等因素进行综合考察，才能得出正确的结论。
　　五、集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的实例分析
　　（一）石家庄市八小时之外读书服务总部集资诈骗案
　　1.案情介绍
　　1987年8月，被告人张建华开办了“石家庄市长安八小时之外读书会”书亭，1991年9月更名为“石家庄市八小时之外读书服务总部”，性质为私营，经营方式为书刊零售和借阅，注册资金20万元，并在市内5区设立了14个售书站点。在经营期间，张还利用新闻媒体作了虚假宣传。自1990年始至1999年3月被取缔，张建华未经中国人民银行批准，借筹集“读书基金”名义，以年息12%—18%的读书奖金为诱饵，非法集资3.7亿元，涉及9个县、市、区，集资人数达4800余人。所集资金除滚动用于支付本金及利息2.6亿元，投资吉林珲春、长春房地产经营开发等项目5600余万元，用于购房、购车等个人消费1000余万元，尚有1.14亿元无法返还。{48}
　　2.争议问题
　　对本案的定性有两种不同意见：一种意见认为应定集资诈骗罪。其理由：一是张建华未经合法批准，以高息诱惑公众实施了欺骗的行为；二是张建华非法集资后将部分集资款投资东北经营高风险的房地产，将部分集资款用于支付高息，将部分集资款用于购房、购车等个人消费，致使集资款无法返还，客观上暴露了张建华诈骗的犯罪目的。另一种观点认为应定非法吸收公众存款罪。其理由：一是张建华对“非法占有”的目的，既不供认，也无证据所证实；二是客观上造成集资款无法返还的原因是张建华经营不善，投资难以收回。
　　3.分析意见
　　笔者认为，对本案应认定为集资诈骗罪。其理由是：
　　（1）张建华隐瞒未经中国人民银行批准的真相，以高息相引诱，并作虚假宣传，实施了向社会公众非法集资的诈骗方法，在客体上侵害了《刑法》192条所保护的法益，客观上也符合集资诈骗罪的行为特征。
　　（2）张建华虽然否认非法占有的主观目的，但其明知自己没有经营资格和能力，而将集资款部分投资于高风险的房地产经营，部分用于支付前集资者的本息，部分用于个人挥霍，其对会造成集资款无法返还和扰乱金融秩序的危害后果，主观上知道或者应该知道。根据《刑法》192条规定和最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，可以认定本案符合“以非法占有为目的”的主观特征。
　　（3）本案不能视为单位犯罪。根据《解释》第2条的规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”张建华设立八小时之外读书服务总部的目的是进行非法集资，而且，该服务总部成立后，非法集资成为其主要活动，因此，不能视为单位犯罪，而只能按自然人犯罪处理。
　　（二）河北省卫生产业企业集团公司非法吸收公众存款案
　　1.案情介绍
　　1992年10月，河北省卫生厅成立“河北省红十字实业集团公司”，1997年4月更名为“河北省卫生产业企业集团公司”，任命计财处处长谢某某为总经理。该集团未经中国人民银行批准，于1993年3月擅自成立内部银行（1994年1月更名为‘结算中心’），从1993年3月始至1999年1月止，以12%—27%的高息，向省卫生厅系统内部各医疗卫生单位和个人吸收存款1.72亿元，付出高息2977.17万元。谢为给本单位营利，将集资款存入交通银行石家庄分行第五办事处，由于该办事处经营亏损，至案发前尚有1.3亿元无法收回。{49}
　　2.争议问题
　　对本案犯罪性质的认定有两种不同意见：一种意见认为，应认定为集资诈骗罪，其理由是：“结算中心”以高息为引诱，致使集资款大部分无法返还，应按照《解释》第3条第4款“具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的”规定处理。另一种意见认为应按非法吸收公众存款罪认定，其理由是谢某某及所在单位不具有“非法占有”的目的，导致集资款无法返还的原因是谢某某将集资款存入交通银行石家庄分行第五办事处，该办事处因经营不善，致使存款无法兑付，而非谢某某不愿返还。
　　3.分析意见
　　笔者同意后一种观点，即谢某某及所在产业企业集团公司构成非法吸收公众存款罪。其理由和依据是：
　　（1）本案被告人未经中国人民银行批准，向公众非法集资，违反了金融法律、法规，扰乱了金融秩序。虽然被告人是在卫生厅所属单位集资，但集资的对象是卫生系统不特定的职工，因而并不影响本罪成立。
　　（2）被告人在主观上不具有“非法占有”的目的。谢某某非法吸收公众存款，目的是通过汇集资金为本单位营利。之所以造成集资款无法返还，主要原因不在于谢某某“不愿”返还，而是交通银行石家庄分行第五办事处由于经营不善难以兑付的原因而“不能”返还，行为人主观上并无非法占有之目的，所以，不能以集资诈骗罪论处。
　　（3）省卫生厅产业企业集团公司构成单位犯罪。该公司是经依法批准登记的法人单位，在经营其他业务的同时，参与了向社会公众非法集资的犯罪活动，符合《刑法》30条、第176条关于单位犯罪的规定，因而，在追究自然人犯罪刑事责任的同时，也应一并追究单位犯罪的刑事责任。