刑法司法解释的现状检讨与未来展望

一、引论：问题之由来 
　　刑法司法解释首先是一种法律“解释”，简言之就是对法律观点的含义所作的说明和阐述；其次是在“司法”过程中为了法律适用而进行的解释；最后它是专门针对“刑法”规范进行的解释。
　　刑法司法解释通常被区分为两种情形：一是指司法人员或组织在处理刑事案件的过程中，对有关刑法规范或法律事实所作的理解或阐释；二是指特定司法机关根据宪法或法律授权，对如何具体运用刑法问题作出的具有普遍法律效力的解释。有论者将它们都称为刑法适用解释{1}，但更多论者将刑法适用解释限于前者，把司法人员的此类活动称为法官（个体或适用）解释；后者是一种制度设计的刑法司法解释权。在我国的制度设计上，法律解释一般说来既非附属于司法裁判权的一种活动，也非附属于法律制定或法律实施权的一种活动；它在法律上被单列为一种权力，一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力；而在不同的国家机关之间对这种权力的分配，构成了一种极具中国本土特色的法律解释体制。{2}我国的有权刑法解释根据主体分为立法解释和司法解释，立法解释由全国人大常委会作出，针对“法律的规定需要进一步明确具体含义的，法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”情形。司法解释由最高人民法院和最高人民检察院作出（为表述方便下文简称“最高法”、“最高检”或“两高”），针对“审判或检察工作中具体应用法律的问题”情形，分别称为审判解释和检察解释。一般认为，我国的刑法司法解释权配置体制为“二元一级”，“二元”即最高法和最高检两者，“一级”即最高司法机关。我国刑法司法解释持续受到理论与实务界的共同关注与讨论，这在新中国法学史上是不多见的。有关越权刑法司法解释、解释时间效力等问题的争论，都离不开我国刑法司法解释权的实然规定及其合理性的认识。本文立足于此，梳理刑法司法解释权的依据和现有意义，“扫描”刑法司法解释存在的问题，“聚焦”争议与主张，探析既考虑现有国情又符合未来法治图景的理性抉择。关于我国刑法司法解释权配置，将讨论以下诸问题：最高法和最高检的司法解释权是否及应否存在？各级地方人民法院和法官个体的司法解释权有无存在必要？与此相关的是，司法解释权与立法解释权的相互关系，其他国家机关特别是行政机关参与司法解释的合理性，以及对司法能动主义与法官自由裁量权等问题的认识和思考。刑法司法解释存在的问题、特点和利弊，很多为一般司法解释所共有，有的是其特有，为了表述准确、论证严密，本文所指司法解释不涉及其他部门法领域。
　　二、刑法司法解释的意义和存在的问题
　　（一）刑法司法解释的依据和意义
　　我国学者张志铭梳理了法律解释必要性的表述，归纳出以下方面：任何法律规范都是普遍一般的规定，要适用到现实生活中具体的人和事，需要法律解释的媒介作用；任何法律规定都应该具有稳定性，要适应现实生活和人们认识的不断发展变化，需要法律解释；法律适用不得不面对和克服法律规定自身存在的模糊和歧义，从而需要法律解释；由于各种原因，法律规定本身存在缺漏，也需要把法律解释作为拾遗补缺的重要手段。就中国国情而言，由于国土辽阔，人口民族众多，地区发展不平衡，目前处于社会转型时期，在法律的普遍规定与特殊调整和具体适用之间，矛盾尤为突出。法律解释在中国法治实践中的意义就特别重大。因此，法律解释是法律实施的一个基本前提，也是法律发展的一种重要方式。{3}最高人民法院副院长江必新也有过意思大致相似的表述，他指出，司法解释具有多方面的功能：在法律的稳定性与社会的变易性之间保持适度平衡；在法律的普遍性与案件的具体性之间寻求个案公正；在法律的局限性和社会矛盾的复杂性之间探索动态的和谐；在法律规范的原则性与司法实务所要求的可操作性之间架设沟通的桥梁。司法解释对于实现司法公正具有十分重要的意义：司法解释是澄清不确定法律概念的重要手段，是填补法律漏洞、弥补法律缺陷的基本方法，是确保法制统一适用的重要工具，是防止司法自由裁量权滥用的重要手段，是使法律得以与时倶进的重要途径，是对地方各级法院进行司法指导的重要形式。司法解释在我国现有的国情下更具有特殊的意义：现行的立法机关的议事机制、会议制度和繁重的立法任务，使立法机关难以适应司法审判日益增多的法律解释要求；律师队伍的短缺和国民掌握法律规范的素质与能力，使通过判例阐释法律的可能性大为减少、优越性也大大降低；不断出台的改革措施要求司法机关具有更多的能动性，以紧追社会前进的步伐{4}此外，还有人指出，司法解释还为立法积累经验、准备条件。以上是我国司法解释权合理性在理论与实践方面的宣言式的支撑观点。
　　（二）刑法司法解释存在的问题
　　尽管如此，司法解释存在的问题也不容回避，大致说来主要有以下几个方面：
　　1.刑法司法解释内容欠妥当
　　（1）越权刑法司法解释。狭义的越权司法解释，是指本来享有司法解释权的机关超越权限作出解释，广义还包括没有法定司法解释权的机关作出解释。
　　首先是职能范围混乱。司法解释内容广泛，绝大多数不属于针对具体案件的抽象解释，包括以下四类：就审判工作具体应用法律的问题主动作解释和对请示、来函作出答复；对审判工作的有关操作规范作规定；直接对法律条文规定作解释；直接对某一法律作系统全面的解释。{5}司法机关对不属于审判或检察工作中具体应用法律的问题进行解释，已经不是解释法律而是另起炉灶创制新法，借“解释”之名行“立法”之实，实质是司法权对立法权的侵犯。比如，“两高”发布司法解释确定罪名的做法就不妥{6}，“罪状是对犯罪行为的表述，而罪名则是对罪状的抽象，是对犯罪的本质特征的概括，是统一刑事体制的主要工具之一。即罪名比罪状的层次更高，而罪名理应也完全能够由立法加以解决。”{7}
　　其次是解释主体混乱。表现为最高立法或司法机关的内设机构、行政机关甚至社会团体以及地方各级机关，参与有权机关或独立发布司法解释，形成事实上“多元多级”的司法解释体制。
　　其一，公安部等行政机关参与联合发布司法解释。比如，“两高”与公安部联合发布《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2007年11月8日）和《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2009年6月23日）。公安部曾在1984年11月8日《关于印发最高人民法院、最高人民检察院两个司法解释文件的通知》中明确规定根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定，今后凡涉及司法解释问题，以最高人民法院、最高人民检察院下发文件为准，公安机关均应参照执行，公安部不再印发。”但并没有完全贯彻执行。
　　其二，最高法和最高检的业务庭（厅）、研究室等内部机构发布司法解释。比如，最高检研究室《关于盗窃骨灰行为如何处理问题的答复》（2002年9月18日针对吉林省人民检察院法律政策研究室）指出，“骨灰”不属于《刑法》302条（罪名是“盗窃、侮辱尸体罪”——作者注）规定的“尸体”，对于盗窃骨灰的行为不能以该条的规定追究刑事责任。
　　其三，地方机关制发司法解释。地方各级法院、检察院出于自身需要，在“司法改革”的旗帜下纷纷发布办案规则、实施办法等具有强制力的准司法解释。比如，2002年1月9日，浙江省高级人民法院、省人民检察院和省公安厅联合制发《关于抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证是否构成犯罪的意见》等。1998年3月26日“两高”与公安部《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》曾规定，省级法院、检察院和公安厅（局）可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在司法解释的盗窃罪数额幅度内，共同研究确定本地区执行的“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”的具体标准，并分别报上级部门备案，类似规定还出现在抢夺罪、诈骗罪等司法解释中。这种授权地方机关司法解释权的做法于法无据，早在1987年3月31日最高法《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》即已明确。
　　（2）违背刑法理论。有的司法解释违背了刑法规定和基本理论，比如，最高法2000年11月10日通过《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》5条第2款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”而依据《刑法》25条规定和学界共识，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，交通肇事罪是过失犯罪，交通肇事后逃逸只是该罪的法定加重处罚情节，不是独立的罪名，司法解释以共犯论处于法、于理均无据。再如，我国有多个司法解释将故意的“明知”解释为“知道或应当知道”，比如2004年12月8日“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第2款规定：具有下列情形之一的，应当认定为属于《刑法》214条规定的“明知”：……（4）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。{8}“明知”是故意犯罪的认识因素，“应当知道”其实就是不知道，因而不是明知，不能以“应当知道”为由认定故意犯罪的成立，否则有违罪刑法定原则。{9}
　　2.刑法司法解释操作形式欠妥当
　　（1）刑法司法解释与一般司法文件混淆。司法机关为开展业务指导或行政管理而行文是正常工作所需，一般司法文件与司法解释在性质上不同，但实践中两者混淆的现象大量存在。比如最高法发布的“会议纪要”，从名称和制作程序上，无论如何都不同于司法解释，但其中往往包含大量法律具体适用的内容，如2008年12月1日最高法《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，对毒品案件的罪名确定和数量认定问题、毒品犯罪可以判处被告人死刑及可以不判处被告人死刑立即执行的具体情形、相关个罪的认定和刑罚适用、毒品犯罪的立功、再犯、共犯和主观明知的认定等问题，都作了详细的规定。另外，最高法机关刊物《人民司法》辟有“司法信箱”专栏，以“本刊研究组”的名义对各地法院（尤其是基层法院）的法官提出的各种问题给以解答。这些司法文件和解答，有些虽然没有通过适当渠道发布或不能在法律文书中援引，但下级司法机关通常都默契地遵循，以免被上级法院改判或发回重审，实际上发挥着司法解释的作用，或可被称为“准司法解释”。{10}
　　（2）刑法司法解释机关之间缺乏协调。“两高”均发布司法解释，有时不协调导致解释内容不一致，出现“打架”现象。比如，“两高”关于1997年《刑法》罪名和数量就曾存在分歧，审判解释确定罪名413个，而检察解释确定罪名414个，有5个罪名解释不一致，直到2002年3月26日施行“两高”《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》才将罪名统一。{11}类似的不协调之处还有，2001年最高检、公安部与2002年最高法关于骗取国家出口退税款数额认定、2006年“两高”关于《刑法》408条环境监管失职罪的追诉标准的差异等。{12}对于此类情形的解决，1981年全国人大常委会《决议》规定，“最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定”。但是绝大多数的分歧并没有提交到全国人大常委会，两机关要么继续各行其是，要么暗自“博弈”，一方认同或妥协了结，减少了冲突公开化。
　　（3）刑法司法解释程序欠规范。司法解释是司法机关适用和国民遵循的规范性法律文件，在操作上必须合法规范。随着相关规定的出台，相信会有所进步{13}，但仍有很多不尽如人意之处，比如制定程序不严格，解释文件没有完全公开化，缺乏清理机制等。现代法制国家的一个重要标志，就是所有规范性文件公开化，首先是成文法律，其次是判例和法律解释，以实现法制的民主化。我国法律的公开化已基本实现，但某些刑法司法解释文件有时仍被作为司法机关内部的“机密”掌握，一些涉及刑法适用的《批复》特别是电话答复之类的口头形式的司法解释，还不为公众所知，也不利于司法处理同类案件时。这势必影响裁判的说理，有损当事人与公众对裁判合法公正性的认同，不适当的司法裁决也得不到有效的监督。
　　司法解释技术几乎与刑法典差不多，内容多的司法解释都设条、款和项，有的规定“具有下列x x情形的，处x x刑”，有的还有“附则”规定等。有学者感叹，司法解释从解释内容到解释技术的运用，实际上都已超越了一般法律解释的意义，而是实质上的刑事立法。细则化的刑事立法是对我国刑法司法解释现状的最恰当概况!{14}
　　三、刑法司法解释的争论
　　（一）纷繁的立场与主张
　　关于刑法司法解释存在的意义和问题，各界都不同程度地予以了肯定；由于对意义认同和问题意识的程度不同，又形成了各种不同的立场。在大的方面，根据是否应保留刑法司法解释权，分为保留论和废除论。保留论在肯定刑法司法解释权上是一致的，其中，有的主张维护现有的二元一级解释体制，只不过应完善解释方式和比重、工作规范和协调机制等；有的主张对刑法司法解释权进行重新配置，至于如何配置又围绕解释主体和层级提出了各种各样的设想。前者可称为维持论，后者为改革论。概述如下：
　　1.维持论
　　有论者建议，最高司法机关只有在具体办理刑事案件的主审法官提起解释请求时进行被动解释，而且就该案所涉及的疑难刑法规定作出个别性解释，该解释具有普遍的权威性,可以作为后来出现的同类案件适用刑法有关条文的理解依据。这样有助于促进法官对法律含义的积极思考，能避免在素质普遍不够高且司法环境不理想的情况下，法官理解刑法时的不到位和随意性，从而保证刑法的严肃性和适用上的统一性。{15}有的主张构建一种以法律条文为界限，以立法解释为主导，以法官适用解释为主体，以最高司法解释为补充的刑法解释体制。{16}
　　2.改革论
　　根据刑法司法解释权的配置主体和层级，大致可以分为三类：
　　（1）司法机关论。在法院和检察院之间取舍和完善：
　　其一，一元一级。主张取消最高检的司法解释权,最高法为唯一主体。{17}同时，为协调刑法司法解释与立法解释的关系，可由立法机关委托“两高”起草立法解释文件，而在立法机关内部设置专门的法律解释审查机构，负责审查并以立法机关名义签发。{18}
　　其二，一元二级。为了保证权威性、统一性和严肃性，刑法司法解释应当集中于审判机关行使，其他任何机构或个人都无权制作或参与制作刑法司法解释；考虑到实际国情和具体情况的复杂多样性，最高法在适当情况下授权高级人民法院，可以根据本地实际情况制作司法解释。{19}
　　其三，二元二级。由于我国人口众多，幅员辽阔，政治、经济和文化的发展不平衡，人民生活水平很不一致，如果对有关具体应用刑法的问题都一律由“两高”搞“一刀切”式的司法解释，很难考虑到各地的具体、特别情况，难免出现顾此失彼、“合法不合理”的现象。正因如此，“两高”在有的司法解释性文件中有意规定个别“相对不确定条款”，并授权各省、自治区、直辖市的司法机关可以参照“最高”的司法解释对某些问题作出符合本地区实际情况的具体规定。这样一来，刑法司法解释的主体就扩大到了各省、自治区、直辖市的司法机关，事实上形成了“二级司法解释”。有必要考虑由最高立法机关以法律形式确认“两高”在必要时，可以授权省级法院、检察院进行司法解释。{20}
　　其四，二元多级转向一元多级。原则上应限制为“两高”，还应考虑地方各级法院、检察院在“两高”授权下亦可成为解释主体。在解释多级化过程中，需建立完善备案监督制度，以利于司法解释解释的审查，发现解释不适当时及时收回授权或予撤销。将来应当确立以最高审判机关为核心的多级审判解释体制，地方各级法院制发相应等级的刑法司法解释，在本辖区案件的审判时作为定罪量刑的依据，并转发通知检察院、公安机关和司法行政机关遵照执行。{21}
　　（2）司法机关与司法人员个体并存论。同时赋予司法机关和司法人员个体以刑法司法解释权，不同主张对于司法机关以及司法人员的理解和范围有异：
　　其一，二元二级与司法官。在刑法司法解释权的归属即解释权配置上，既要集权又要分权，实现集权与分权的统一。一方面，为了保证刑法司法解释的权威性、统一性和严肃性，从外部关系上需要集权，即刑法司法解释权应当由司法机关（包括检察机关和审判机关）集中行使，其他任何机关或组织都无权单独或者参与制作司法解释；另一方面，考虑到在全国范围内适用刑法的复杂性和具体案件的多样性，从内部关系上则应当分权，即对于具有普遍性的规范性司法解释，确立二级司法解释体制，并确认司法官（包括法官和检察官，既包括具体的受案司法官，有时也包括根据现行检察体制和审判体制所形成的办案组、合议庭、检委会、审委会等司法官群体）对个案的解释权。{22}
　　其二，一元二级与法官。“两高”享有行使抽象式的司法解释权，法官个人享有一定自由度的个案司法解释权。{23}
　　其三，各级审判组织与法官论。司法解释主体必须具有资格条件或客观条件（必要条件）与胜任条件（充分条件），前者包括解释者必须是具有行为能力的人，实际地参与法律适用并依法取得行使司法权的法律地位，能够承担法律适用错误的责任；后者包括全面的法律知识、丰富的社会经验、强烈的公正感和严肃的责任心。法官是法律的适用者，法院的合议庭和审判委员会由法官组成，根据法官个人意见以少数服从多数原则来确定判决结果，他们才是司法解释主体，法院不能成为司法解释的主体。{24}
　　（3）司法人员个体论。有论者主张建立“一元个体判决式”刑法解释模式，一元指只有法院具有解释刑法的权力，个体指只有法院中的法官具有司法解释的权力，判决式指以刑事判决中的判决理由说明解释的内容；解释效力上，司法解释就是法官就个案作出的解释，只对当案有效；解释效果上，对个案解释的借鉴形成的司法常例可以达到全国范围内的司法平衡。在个体判决式司法解释模式下，法院特别是最高法院和高级法院并非无作为余地，它们可以选择部分有价值的判决予以公布形成判例，虽然不是法律也不是法官必须遵循的准法律而只是一种参考，但由于法院的选编已经在一定意义上表明了选编法院的立场或倾向性，法官如果没有充分的可以反驳判例之理由又不赞同判例的解释，就有可能在二审中承担败诉的后果；如果法官有充分的理由反驳判例，就是刑法解释的发展，是对法律更合理的适用，达到用法律解释提升法律价值的效果。{25}
　　3.废除论
　　主张废除刑法司法解释权，代之以法官适用解释。有论者认为，应逐步建立以法官适用解释为主体的刑法解释机制，这是由我国的政治体制和刑法适用的特点、刑法解释基本思想的客观说以及社会发展变化和成文法相对稳定之间的矛盾等决定的。{26}刑法学者刘艳红断言，“两高”作出的几乎所有的司法解释都是没有必要的，这些司法解释所解释的问题应该全部交由法官去裁量判决。改变长期以来我国刑法适用上的“立法解释十分薄弱，司法解释异常繁荣，自由裁量权受到限制”的不合理刑法适用体制，而转变为以法官的自由裁量权为中心的刑法适用体制，当属必然的结果，也是唯一出路。它是实用主义法官哲学的要求，与无穷尽的犯罪现实相适应。活法或行动中的法只可能是由法官的行为产生，而不是来自于立法者或最高司法机关死的、硬性的规定。{27}
　　（二）主要争论点及论理评判
　　可能现实中主张维持现有的刑法司法解释体制的人不在少数，但是敢于参与学术研讨和论战，亮出这种观点并力陈维持主张的人却只是少数；大多数论者属于改革派，论者出于各个背景和年龄层次，他们都认识到了刑法司法解释存在的问题，建言献策致力于该制度设计的完善，可以说是在体制框架内的思考；主张废除刑法司法解释权是需要学术勇气的，论者多是近年来才涌现在刑法学界前台的中青年“少壮派”，虽然在人数上不占优势，但他们的观点别有见地、附和之声日高。下面提炼各派争论的焦点问题，并且对各种辩护、批判与反批判的观点和论证进行评判。
　　1.刑法司法解释权的法律依据
　　我国关于司法解释的法律规定如下：1955年《关于解释法律问题的决议》（1955年6月23日第一届全国人大常委会第十七次会议通过）第一次明确授予最高法以司法解释权凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会进行解释。”《人民法院组织法》经过五次修订（1951年、1954年、1979年、1983年和2006年）,1979年第一次规定了最高法的司法解释权，该法第33条规定最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”，该内容延续至今。1981年《关于加强法律解释工作的决议》（1981年6月10日第五届全国人大常委会第十九次会议通过）奠定了我国法律解释体制的基本框架，该法第2条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”，该条同时规定“凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释”，第一次授予最高检司法解释权。2000年《立法法》（2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过）第42条规定“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。由于对法律规定理解不同，对司法解释权的法律依据存在否定意见。
　　（1）否定观点之一,1981年《决议》授予“两高”司法解释权，2000年《立法法》没有再规定，授权内容已失效。理由是《立法法》是全国人大通过的，在立法主体、程序和法律渊源上，效力都要高于全国人大常委会通过的《决议》。《立法法》涉及最高司法机关的规定只有四处，赋予的权力只是可以向全国人民代表大会提出：法律案（12、24条）、法律解释要求（第43条）以及认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，书面提出进行审查的要求（第90条），可见，立法不再赋予最高司法机关司法解释权。规定犯罪和刑罚的《刑法》是国家最基本的法律，根据相同法律内容适用新法优于旧法的时间效力原则，最高司法机关的刑法司法解释权失效是理所当然之事。
　　但是，全国人大常委会法工委国家法行政法室的同志曾撰文介绍《立法法》制定过程中存在的争议和立法考虑，认为法律解释包括立法解释与具体应用解释，关于具体应用解释，一种意见认为，可考虑废止1981年的《决议》，具体应用解释统一于最高法，另一种意见认为，法律解释从根本上属于执法问题，不属于立法活动，与立法解释的效力也不同，不应当在《立法法》中规定，建议对法律解释问题作进一步研究，待条件成熟时制定法律解释法，对法律解释各方面的问题作出系统性的规定。立法机关反复研究了各方面的意见，认为对包括司法解释在内的具体应用的解释作出规定，时机还不成熟，《立法法》仅对立法解释作出规定，待时机成熟后再解决具体应用法律的解释问题。{28}由此可见，《立法法》并没有否定司法解释，否定观点的批判力量不足。
　　（2）否定观点之二，1981年的《决议》不具有合宪性。全国人大常委会可以制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律，并就该法律事项规定最高司法机关、国务院及其主管部门进行解释，却不能就全国人大制定的法律授权解释，超越其职权范围所作的授权规定违宪。
　　尽管如此，《宪法》规定了全国人大常委会“解释法律”职权（67条第4项由于是对全国人大常委会的职权范围的规定，因此也应仅指立法解释），之后，同样是全国人大制定的《人民法院组织法》却规定了最高法的司法解释权，说明该权力在我国是具有宪法依据的。成为问题的倒是最高检的司法解释权，经历四次修订的《人民检察院组织法》（时间与《人民法院组织法》前四次完全相同）均没有对最高检的司法解释权作过规定，因而难逃违宪的嫌疑，这也是各种立场与主张中检察解释更受非议的重要原因所在。
　　2.检察机关刑法司法解释的合理性
　　从1997年《刑法》修订以来的刑法司法解释情况看，无权主体参与联合制发的司法解释越来越少，但最高检单独和“两高”联合制发的司法解释逐渐增多，与最高法单独制发司法解释有并驾齐驱之势。有论者主张，取消检察机关的刑法司法解释权，只享有部分程序法的司法解释权。并且认为，刑法司法解释权与司法解释权不是等同的概念，刑法是解决定罪量刑实体问题的，取消检察机关的刑法司法解释权，不仅不会影响检察机关的检察解释工作，相反可以使检察机关腾出更多的精力去加强程序法司法解释工作。具体包括刑事诉讼中不涉及审判活动的法律问题、民检、行检工作中的法律问题以及监所等机关监督工作中的法律问题进行解释。{29}该观点其实是保留检察机关的司法解释权，为完善起见，建议多采用混合解释的方法，立法和司法机关共同就法律问题进行解释，它既不属于立法解释也不属于司法解释，克服单独解释可能产生的司法机关不了解立法精神和立法机关不了解司法实务的弊端。具体来说，凡属于法院审判过程中具体应用法律、法令的问题，由全国人大常委会和最高法进行解释；凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由全国人大常委会和最高检进行解释。{30}但是，检察解释遭到了理论基础和实践弊端全方位的诘难：
　　（1）批判观点之一，从世界各国司法制度看，大多数国家只赋予最高审判机关以司法解释权，公诉机关没有司法解释权。最高人民检察院是我国的法律监督机关，自己解释法律并监督，势必使监督流于形式，“两高”同时行使刑法司法解释权导致政出多门。{31}辩护意见认为，即使世界上没有任何其他国家的公诉机关有司法解释权，也不能成为我国最高检察机关不具有司法解释权的根据，因为各个国家的司法传统不同，检察机关的性质、职能、法律地位不同。{32}但是以中国特色作为辩护理由是缺乏说服力的。
　　（2）批判观点之二，检察机关的职权是侦查（部分案件）、批捕、起诉、法律监督等方面，该职权不能为其刑法司法解释权的提供实质的根据。关于检察机关司法解释权的必要性，肯定论者进行了顽强的辩护。有论者认为，刑事诉讼是一个过程，检察院的程序在前，在立案侦查、审查逮捕、审查起诉中既要认定事实也要适用法律，既要适用程序法也要适用实体法，而且在答复程序法问题时，也离不开刑法中有关规定的解释。这些大量适用刑法的问题由于未到审判阶段，最高法不可能作出解释，又由于“两高”无隶属关系，检察机关不可能向最高法请示以得到答复或者批复，如果最高检不能作出解释，刑事诉讼就无法启动和进入审判阶段。因此，不能认为仅在审判阶段定罪量刑环节才涉及刑法的具体应用问题，也不能认为最高法对审判工作中具体应用刑法定罪量刑的解释可以替代最高检对检察工作中具体应用刑法的解释。二者解释的程序阶段、角度和侧重点是不同的，不能互相代替。{33}也有论者认为，保留最高人民检察院对刑法的司法解释权不会产生不利的后果，其存在对指导全国检察工作是有意义的，可以起到监督、弥补、制约最高人民法院对刑法的司法解释的作用。即使是取消了检察解释权，由于确实有客观需要，最高人民检察院还是会不断地制定一些“解释”刑法的规范性文件以指导检察工作，只不过不将其称为“司法解释”而已，名称虽然不同，其实质却一样。{34}
　　但是，从监督权或者检察机关的地位角度论证检察解释的合理性，未必是有说服力的论证方法，因为监督权并不意味着必须通过解释形式加以实现，监督权也并不必然包含着解释权，比如党对法律的适用也有监督权，媒体和公众也有监督权，但它们都没有司法解释权；如果说检察机关是因为在刑事诉讼中享有相应的检察权而可以同时享有刑法司法解释权，或许也可以得出公安机关在刑事诉讼中享有侦查、拘留和预审等职权，也应赋予解释刑法的专项权力{35}，但这显然不能成立。从宪政体制的角度来看，司法权是相对于立法权、行政权的第三种国家权力，其使命在于对具体案件进行裁判，并通过将一般的法律规则适用到个案之中，解决业已发生的利益争端。司法是与裁判有着内在联系的活动，司法权往往被直接称为司法裁判权。这一权力在行使机构和方式上具有特殊性，从权力行使过程的角度来看，司法裁判无疑就是享有司法权的机构、组织或者个人，针对申请者向其提交的诉讼案件，按照事先颁行的法律规则和原则，作出一项具有法律约束力的裁决结论，从而以权威的方式解决争议各方业已发生的利益争执的活动。司法权的功能是以权威的方式解决那些业已发生的利益争端，并使得各项法律通过具体案件得到实施。其范围的确定必须紧紧围绕是否有个人基本权利需要司法救济和司法保障，以及是否有某个国家权力（尤其是行政权力）需要司法审查和控制这两项标准来进行。它具有独立性、被动性、公开和透明性、多方参与性、亲历性、集中性和终结性特征。而在现代法治社会中，公安机关无论就其所发挥的功能还是活动程序、组织方式上都显示出其行政权的性质，它赖以建立的基础在于维护社会治安，保障社会秩序，使社会维持一种安宁的状态；在维护治安、从事刑事侦查过程中，程序上采取典型的行政方式，主动干预社会生活，单方面限制个人基本权益和自由，积极地获取犯罪证据和查获嫌疑人，并对其发动刑事追诉；在组织上采取一体化的方式，“上令下从”互相隶属。至于检察权，在英美国家基本上属于行政权，在德、法等大陆法系国家具有一定的准司法机构的意味，我国也是这样。但是检察机关行使司法权是有根本缺陷的，因为法律监督与刑事追诉存在着不可调和的矛盾和冲突，从实际社会效果来看，基本上将自身定位于与犯罪作斗争的追诉机构，这种权力实质上属于行政权力，从应然上看检察机关的司法机构色彩应逐步弱化。{36}因此，公安、检察机关不应享有刑法司法解释权。
　　（3）批判观点之三，检察机关享有司法解释权，造成诉讼过程中被告方和法官与其诉讼地位不平等，有悖公正原则。正如竞技比赛中，不但裁判有解释规则的权力，而且参与竞技的一方也具有该权力，对另一方一样不公平。{37}检察机关具有法律监督权，既解释法律又监督法律的实施，会使检察权形成专断的权力，有悖司法独立原则。在检察解释与审判解释不一致的情况下，陷入法律适用的尴尬局面：借助法律监督权，检察解释就会优于审判解释，造成检察权侵入审判权；如果坚持审判解释优先，则又会使法律监督流于形式。
　　辩护和完善意见认为，最高检的司法解释权决不可取消，检察机关的法律监督权和司法解释权不是相互对立的，二者的目的都是为了使法律得到正确的实施，司法解释是通过对法律含义的正确解释，为法律的正确实施提供前提；法律监督则是通过对法律适用过程中违法和不当做法的纠正保障法律正确实施的。建议在今后的《法律解释法》中增加联合解释的规定，消除检察解释与审判解释相互冲突的现象，在此之前，最高检应主动地不再就既涉及检察工作又涉及审判工作的刑法问题进行单独解释，最高法也应如此，以避免检察权与审判权的相互介入。{38}有的提出“两高”的单独司法解释只在各自系统内有效，共同适用法律规定的司法解释，应由提出司法解释方案的最高司法机关移送另一方协商签批以后，再报全国人大常委会法制工作委员会批准和实施。{39}还有的认为，废除最高检的刑法解释权，就好像将所有案件的处理都交给法院，取消现行的刑事诉讼程序的职能分配一样荒唐。要求最高法统一进行刑事司法解释，在实践中将会造成这样的悖论：一旦检察机关在具体案件中碰到疑难问题需要解释，就必须等待或者主动要求审判机关进行解释，而这违背检察机关和审判机关相互独立的司法权分配原则。解决途径是承认两种解释可能存在矛盾，但是检察解释的效力层次或者是权力层级低于审判解释，即审判解释优越于检察解释。这意味着，审判解释对检察机关具有强制力，与审判解释相矛盾的检察解释应当废止。在检察解释已经作出而审判解释对此未加涉及的时候，具体案件中的法官有权决定是否采纳检察解释，检察解释作为当事一方的解释结论，必须经过审判机关的认可，才能作为审判机关加以确认的解释结论，而不是将检察结论作为具有强制约束力的结论自然地接受，更不能将其作为法律依据成为判决理由，最高检的检察解释对地方人民法院并不具有必然的约束力。这实际上也是解释的系统有效性和法院在刑事诉讼中的终局裁判性所共同决定的当然之论。检察机关如果想对具体案件的解释提出异议，只能通过抗诉程序或者审判监督程序依法进行，只有在最高法发布抽象解释后，才能通过立法机关的裁断对两者的矛盾予以协调，或者直接向立法机关提出解释请求，进而约束审判机关遵从刑事立法解释。{40}
　　但是，辩护理由存在值得商榷之处：
　　其一，检察机关的司法解释权与法律监督权的目的一致，从理论的应然角度可以成立，实然操作未必如此，检察机关未必能够保证刑法得到正确实施，因为它处于控方地位，难以保证其司法解释是公正的。
　　其二，“两高”联合发布司法解释，也涉嫌违背审判机关在整个刑事诉讼中的主导性和决定性，有悖独立审判的原则，使得审判机关单纯地成为刑事诉讼中与检察机关联合打击犯罪的工具，而不是一个中立裁判机关，可能造成审检配合有余、监督不足的弊端。
　　其三，司法解释应该是与法律具有同等法律效力的，如果说检察解释的规范效力只限于检察系统内部，那就违背了司法解释的效力原则，也失去了以司法解释权形式存在的必要，而可以代之以一般的内部工作指导司法文件，“两高”的单独司法解释只在各自系统内有效，更是无稽之谈。总而言之，辩护和完善意见如果在操作中能够贯彻执行，可以部分解决检察解释与审判解释之间的矛盾，但理论基础不足，不符合检察机关与审判机关的角色定位，不可能解决根本问题，对检察机关与被告人不平等问题也未能释疑。
　　3.地方司法机关的刑法司法解释权
　　改革论者提出的应赋予地方司法机关刑法司法解释权的理由主要在于：从国情来看，我国幅员辽阔，地域广大，各地区和民族的政治、经济、文化发展状况不平衡；从理论上说，法院和检察院对法律的解释权源于宪法赋予法院和检察院的审判权和检察权，或者说审判权和检察权中天然地含有司法机关在适用法律时解释法律的权力。{41}至于地方司法机关的层级是限于省级还是扩大至各级，理由大致与上类似，无非是司法统一化与地方个别化之间的权衡问题。
　　如果说刑法司法解释权的法律依据和检察机关刑法司法解释权的合理性问题存在疑问，疑问同样存在于地方司法机关，并且它们会受到更多的质疑。因为关于地方司法机关所谓的解释权法律依据，仅仅是最高司法机关在有关盗窃、诈骗和抢夺罪等的司法解释文件中，规定省级法院、检察院和公安厅（局）可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在司法解释的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的数额标准。而最高司法机关的这一授权内容本身受到很多质疑，再则它也仅是授权省级司法机关，再以下层级的司法机关根本不存在此类“合法性”依据。可以认为审判权和检察权中还有司法机关对适用法律时解释法律的权力，但只限于对法律的理解和适用，而并不是发布规范性司法文件的权力。司法机关裁判案件时对法律的理解和适用是具体司法人员个体针对个案的活动，而发布的规范性文件可以生效和制约下级司法机关以及管辖权范围内所有可能涉讼的一般人员，具有效力上的普及性，两者的效果不能等同。而且我国是单一制国家，除港澳台以外实施统一的法律体系，地方司法机关如果具有刑法司法解释权，必然会破坏法制的统一。
　　4.司法人员个体的刑法司法解释权
　　刑法司法解释广义上不仅包括最高司法机关对适用法律条文所作出的有权解释，还包括各级法官在处理纠纷时对法律条文所作出的自己的理解，因此在改革论中便出现了赋予司法人员个体以刑法司法解释权的主张。有论者认为，承认司法官的刑法司法解释权，既是明智的也是必要的。无论人们是否承认司法官对法律的司法解释权，它在客观上都是实际存在和现实发生的，司法官对法律的诠释几乎渗透到了每一起具体案件之中；从整个刑法适用的运作过程来说，司法机关对刑法的规范性解释固然是不可或缺的，但它也只能说明或解决问题的一个层面，这种解释在许多场合下过于抽象和概括，不能直接据此导致判决结果，无视司法官的个案解释将抹煞其在司法活动中的主体地位。司法官是架构个案与法律条文间的桥梁，是进行司法解释的最重要主体，只有司法官结合个案事实对法律文字的具体含义所作的直接可适用于“本案”的解释，才是更具实践价值的司法解释。{42}与此同时，还大量存在着以西方国家的法官适用解释为例，来支持我国司法解释权合理性的论证逻辑。
　　我们认为，上述论者阐明的理由是可以成立的，但是未必就要得出赋予司法人员个体以刑法司法解释权的结论，因为它仅仅说明了法官个体适用解释的存在事实及其必要性的判断。法律的适用过程其实就是对法律进行解释，并将之与案件事实相结合，以形成判决的过程。尽管判决对案件当事人会产生直接的拘束力，从而表现为法院或法官的一种有权解释，然而，相对于司法适用“过程”而言，司法适用“解释”更主要表现为一种手段和方法。司法解释侧重指向法律解释的“有权性”，即有权主体依有效方法对法律进行解释，并将解释结果以规范性法律文件的形式确定下来，使之产生普遍性的约束力；法官适用解释侧重指向法律解释的“操作性”，乃是法官在裁判案件的过程中，适用法律、查明事实的过程，是以个案为面向的、在法律解释操作中的技术或方法。故二者不能等同视之，司法解释实质具有专属性，其主体具有特定性，其渊源具有法定性，其效果具有普遍约束性，甚至有准立法的色彩；法官适用解释实质是一种法律解释的技术，并不具有权力关涉性，但是由于其裁判的结果对于个案当中的利益关涉人,具有“如同法律”一般的拘束力，在此层面上法官解释权又可视为一种权力，该权力具有具体的、个案面向的特征。在我国司法解释权是有特定含义的，如果排除司法机关发布司法解释的权力，而仅由法官个人享有所谓的司法解释权，实际上已经不是司法解释权本身的配置问题，而是消解了司法解释权。因此，主张法官个人具有司法解释权的说法，是对我国司法解释权的误读，而且没有任何意义；法官个人在司法过程中理解适用法律条文的活动，本身属于审判权的范畴，法官适用解释是勿需强调权力属性的。总而言之，司法人员个体适用解释需要维护和伸张，但无须赋予法官个体司法解释权，并反过来为这一权力属性正名。
　　四、刑法司法解释的价值评判
　　（一）价值评判的标准
　　法律不可避免会被解释，关键是由谁来解释，是（最高）司法机关，还是具体裁判案件的法官；是否应该作为一种制度设计，作为一种单独权力配置，还是让其自然内含于无所不在的案件裁判过程中。这是一个当前切实存在的中国特色的实然问题，也是需要价值评判的法学理论的应然问题。立场和抉择不同，中国的司法走向也会不同，需要我们当代人着眼于法治原则，审视历史发展潮流，作出负责任的回答。
　　最高人民法院副院长江必新认为，“如果说法律的局限性是难以避免的话，司法解释也不可能尽善尽美。人们不能因为喝茶可能烫嘴就永远不喝茶。同样，不能因为司法解释可能出问题就不作司法解释。”为此，他提出了一系列完善主张：要明确界定司法解释的权限范围；要从正当程序的角度限定司法解释的主体范围；要划定司法解释可以创制的领域；要明确司法解释填补法律漏洞的限度；要建立司法解释的实体规则。通过明确各种解释方法的适用条件和序位，提高司法解释的准确度，从而有效地实现司法解释的目的。要进一步完善司法解释的程序，通过司法解释程序的完善，扩大公民的参与权，广泛征求各方面的意见，增加司法解释的透明度和民主性。要提高司法解释的技术水平，从技术层面研究司法解释制定过程中可能出现的问题，以提高司法解释的规范性和科学性。要建立司法解释的可适用性标准，通过设定司法解释的可适用的条件，建立有效的过滤机制，避免不合法的司法解释进入法律适用过程。要完善司法解释的监督机制，有权作出司法解释的机关要建立司法解释的自律机制，自觉接受立法机关的监督；立法机关也要建立对司法解释的审查机制，以纠正可能出现的与法律相抵触的司法解释。{43}促进现有体制改善的态度值得肯定，然而，有待完善的内容如此之多，令人担心是否能够通过努力达到改善的效果。
　　制度的价值和生命，同时存在于实然和未然的合理妥当性，既要符合现有条件又能适应未来的发展趋势。现实中所存在的制度实践尽管具有其各方面的成因，似乎从这一角度上看，“存在的就是合理的”，但是“存在的”却未必是人道的、文明的、公正的和符合人性基本要求的，甚至可能是极其野蛮的、残酷的、专横的，或者至少是不科学的。{44}存在的肯定是有原因的，但未必就能自证其合理性，即使过去和现在来看还具有一定的合理因素，也不能自证将来的合理性因而就无需革新。关键是既有制度优势与不合理成分之两者的博弈权衡，看它是否已成为历史包袱，窒息了社会发展。可能有人认为，中国特色刑法司法解释体制的形成，与任何特色性的事物一样，更多的不是一种预先设计的结果，而是一种经验性事实，因此，其存在的合理性并不在于逻辑而在于事实，在于它在事实上是不是切实有效。这无疑是正确的，因为我们之所以提出中国的法律解释体制在设计上的合理性问题，主要原因恰恰在于，它在实际运行中出现的各种问题，使得它的食理性已经难以从实际有效的意义上加以证明。{45}立法解释权长期虚置或实际旁落，司法解释越权等问题{46}，本身并非一些枝节性的问题，它们的出现和长期存在，足以使人们怀疑体制自身在整体上是否具有合理性，是否还可以称得上是“好”的东西。从实在论看，刑法司法解释存在的问题，已如文前第一部分所述，但其欠妥当性绝非解释内容和形式表面上的一目了然，从价值论考察，有着内在缺陷和长远的负价值。
　　（二）刑法司法解释的负价值
　　1.刑法司法解释效果的质疑
　　我国的司法解释不同程度地带有抽象性，大多数是最高司法机关主动作出的针对法律条文的细化规定，属于抽象司法解释，只是其抽象程度比立法低些；只有小部分是在下级法院司法过程中提出解释请求时，针对具体案件作出的被动解释，而这些批复类司法解释往往为了具有更广泛的指导性又经过了提炼，只是在抽象化程度上与主动司法解释再低一些而已。司法解释的表述是有规定性质的，缺乏论证说理过程，大量存在“其他情节”、“其他严重后果”等规定。总体上所具有的抽象性导致难以达到解释的效果，出现对司法解释的解释必要。“繁琐而细致的司法解释固然实现了罪刑法定的明确性要求，但是真理的相对性决定了刑法规范明确的相对性。时间的流逝会使真理变得越来越不牢固，成文性的解释则在这种变化中迟早要受到淘汰。现实生活的无限多样性和成文法的局限性决定了再多的司法解释也不可能解决成文法典存在的问题。”{47}而且，司法解释也不可避免地会出现解释不当的现象，在其具有法律效力的情况下，结局必然导致全国性的适用法律不当。{48}
　　2.对司法带来不利影响
　　司法解释的目的是为了提高司法水平，促进司法公正，但实际造成的负面影响可能超出权力部门的预料。表现在：
　　（1）窒息法官能动性，降低其责任心。法官加强裁判说理和依法独自解释刑法规范的能力受到抑制，对司法解释的依赖性增强。比如2000年12月8日起施行的“两高”《关于对军人非战时逃离部队的行为能否定罪处罚问题的批复》规定：“军人违反兵役法规，在非战时逃离部队，情节严重的，应当依照《刑法》435条第1款的规定定罪处罚。”不妨看一下《刑法》435条原文：“违反兵役法规，逃离部队，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。战时犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑。”与第2款“战时犯前款罪的”相对应，说明第1款指的是“非战时逃离部队”的情况，如此简单的法律推理都要请示，“两高”还不厌其烦地给予了批复，倒有点像生活中不明智的家长溺爱不成器的孩子。“司法解释实际上无意中向一线法官灌输了判决无需说明理由的错误观念。法官总是寄希望于最高法院的司法解释解决疑难案件。一旦有司法解释，法官直接根据司法解释作出判决，而无需进一步解释判决理由。在几乎所有的法官看来，最高法院的司法解释就是理由，当然毫无必要再向被告人、辩护人详尽解释判决理由；而最高法院作出司法解释时，也是不需要公布其理由的，有的解释明显是武断的。结局就是，对于疑难案件的处理，很多时候是在不需要说明理由的情境下进行的。事实上，除了最高法院，许多高级法院、中级法院甚至基层法院都在以‘答复’、‘会议纪要’、‘指导意见’的名义制定实质上的司法解释——定罪量刑规范，法官只需要依葫芦画瓢就可以，不需要独立思考，不需要更新刑法理论知识，不需要说明判决理由，由此培养了一些日益懒惰、缺乏风格、毫无理论底蕴的法官。”{49}法官尽量不自己解释刑法，遇到以前没有处理过的案件，许多法官都总是习惯性地感叹：“对这个问题最高法要是有司法解释就好了”。有学者评论到，纵观我国刑事司法的历史与现状，我国刑事司法的实践基本上就是“两高”司法解释的实践，是一种国家权力观念的实践。法官作为刑法条文的真正适用者，只是起着将刑事司法解释与刑事案件事实对接而非案件居中裁判的作用，刑法条文的实施在“两高”操纵司法解释权的情况下，最大限度地成了机械适用法律的过程。{50}诚哉斯言！
　　（2）破坏司法独立与审级制度。由上便出现了案件请示汇报制度，它是指下级法院在案件审理过程中，就案件的实体处理或程序问题以口头或书面形式向上级法院请示，上级法院予以答复的制度。当刑法规定不够明确具体，或者案件事实比较复杂时，法官或“懒惰”或避免承担错案责任，不是调取刑法理论资源去主动理解刑法，而是将矛盾上交，向上级法院要答案。此外，由于司法不独立，法院的人、财、物受制于地方政府，对政府领导非法干预又无力抗拒的案件，下级法院摆出上级法院意见作为挡箭牌。疑请，不疑也请，上级法院也乐于批复。案件请示汇报制度破坏了审级制度，使二审程序名存实亡，侵犯了当事人的上诉权，也是法院体制行政化的主要症候，使得我国《宪法》127条第2款规定的人民法院上下级监督关系变成了领导关系，有时上级法院久拖不决，使请示成为不经济的手段。
　　（3）不符合司法效益。如何配置司法解释权，当然是制定公共政策的重要内容，本来可以由一个机关来行使的司法解释权，目前却由两个机关行使，从形式上形成机构、人员和劳动的重复，是对人力、物质资源的巨大浪费，无论两者对法律的理解是否一致。{51}但是，即使取消了最高检的司法解释权，由审判机关行使该职权，同样会增加工作负担。另外，案件请示汇报也使得案件诉讼时间拖长，不利于提高司法效益。
　　3.对刑法典的冲击
　　新旧刑法的适用都表明，我国刑事司法的实践其实就是司法解释发布和运用的实践。如今已渐成惯例，只要有新的基本法律出台，最高司法机关都会发布一个实施细则之类的司法解释，而且通常比立法详细具体得多。最典型的例子就是最高法1998年颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》，这部长达367条的司法解释，对于法院参与刑诉的有关程序作了较为具体的解释，拋开公安、检察机关的相关诉讼活动不算，现行《刑事诉讼法》涉及法院诉讼活动的条文至多不过80条。也就是说，最高法以367条的司法解释实际上取代了《刑事诉讼法》80条的法律规定。实务部门通晓此“规则”，每每翘首企盼，《刑法修正案》新增的很多罪名，可以说都是应社会实践之需而创设的，理应在生效后就被“应急”适用于具体案件，但实际情况并非如此，很多新罪是在等待进一步司法解释之后，才会得到真正的适用，有时是在立法一两年之后，才会在司法实践中出现以新罪名起诉或判决的第一案，这是很不可思议的！司法解释因其具有法律约束力，每出台一个新的司法解释，都是对刑法典相关条文在适用上的冲击。实践中凡是某刑法条文有了司法解释，刑法典便成为“空洞之物”，代之以更详细、具体、易操作的司法解释的直接运用，司法解释由此被称为“副法”体系、准法律或亚法律。新的司法解释优于旧的刑法条文，详尽的司法解释优于抽象的刑法条文。法官对刑法典、司法解释机械理解和照搬套用，变成“自动售货机”和司法流水线上的“操作工”。法官坐等司法解释，否则就不受理或审判，忽视自身对刑法理论的理解适用，而最高司法机关又往往等待具体司法实践，通过案例总结来拟定司法解释，形成僵持的尴尬局面，结果是司法不作为，刑法典和刑法理论都被束之高阁。司法解释还导致刑法文本的含义固定化、封闭化，难以使刑法适应不断变化的社会生活事实和具体案件的不同情形，容易过早地吞噬刑法的生命