网络股票诈骗与非法从事证券咨询的区分判定

裁判要旨

作案人明知自身不具备专业的股票知识和从事证券咨询业务的资格，以“专业操盘团队”的名义，利用网络对外散发“提供股市内幕信息及股票上涨下跌的行情”等虚假内容，骗取公众信任，再以推荐股票赚钱为由要求受骗者缴纳会员费、服务费等，以此骗得钱财，此类犯罪应以诈骗罪定论。

案情

2013年7月至2014年4月期间，被告人赵某在郑州市惠济区某小区租赁场地，成立“鼎盛投资”名号的咨询公司，通过熟人关系雇佣刘某、杨某、刘甲(已在另案中处理)三人为业务队长，招收王泽某、胡立某、李某、黄玉某等为业务人员，对外声称其公司为“专业操盘团队”，具有专业的股票分析师，能够提供股市有效信息和专业服务。赵某亲自向团队成员传授与股民打交道的技巧，帮助团队成员掌握欺骗股民的方法，并安排团队人员利用QQ等网络通讯工具向不特定受众散发虚假股票信息，再通过为受骗人办理不同等级的会员、提供服务费为由头，收取受骗人钱财。赵某的团队分工有序，一般赵某不与股民打交道，其通过提供账号的方式安排前线人员要求受骗人将钱财打入其中，赵某按照30%或35%的比例对前线人员进行分成，全程没有直面交易。2014年4月，赵某的团队被公安机关查控。经调查，所有对外散布的股票信息均为虚构，团队里面没有专业人员，其对外推广的股票信息均是毫无根据的胡乱推荐或者从网上随便抄袭而来。后郑州市惠济区人民检察院将赵某、刘某、杨某、王泽某、胡立某、李某、黄玉某等人提起公诉。

裁判

河南省郑州市惠济区人民法院审理认为，被告人赵某、杨某、刘某、胡立某、王泽某、李某、黄玉某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其中被告人赵某、杨某诈骗数额巨大，被告人刘某、胡立某、王泽某、李某、黄玉某诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，应予惩罚。被告人赵某等七人明知不具备股票专业知识且不能提供相对应价值的证券咨询服务，而打着“专业操盘团队”的幌子，谎称具有专业的股票分析师，发布已经让客户赚钱的虚假截图信息，骗取被害人的信任，后将以会员费名目骗取的钱财予以分赃，符合诈骗罪的构成要件。故辩护人提出的应以非法经营罪定性的辩护意见不能成立，不予采纳。据此判决赵某等被告人犯诈骗罪，判处不同被告人有期徒刑、拘役四个月至五年零六个月不等，并判处罚金。

一审法院宣判后，被告人没有上诉，公诉机关没有抗诉，判决发生法律效力。

评析

对于此类犯罪行为，有的法院以非法经营罪定罪，有的法院以诈骗罪定罪，司法实践对此类行为的区分标准模糊。笔者认为，法院在审理此类集网络诈骗和非法从事证券咨询为一体的案件时，应按照以下标准区分判定行为的性质。

1.从主观目的指向来判断

诈骗犯罪行为人在主观目的上与非法从事证券咨询行为人有所不同，二者行为手段虽极为相似，但诈骗行为无法脱离骗的目的独立存在。诈骗人不论以何种方式实施骗的手段行为，行为人一开始就是以直接非法占有财物为目的，让受害者基于受骗的自愿而自动处分财产给自己。而非法从事证券咨询行为人一般以打擦边球、投机取巧的方式，谋求在行业监管盲区开展证券咨询业务，其主观目的指向于有效减少经营成本，降低审核门槛，试图在同行业竞争中求得最小消耗状态。诈骗行为人在整个过程中关注的重点是如何骗到手，能够认识到自己受益与他人受损存在直接的因果关系。而非法从事证券咨询行为人在一开始并不试图将他人财产骗至控制范围，主观上更倾向于将提供股票信息咨询、推荐股票购买、推荐加入会员的行为归为经营范畴，将客户亏损的结果归为证券投资风险的商业范畴。

2.从行为的表现侧重来判定

诈骗罪是刑法第五章的犯罪类型，行为表现上侧重于对财产的直接侵害，一般表现模式为：实施虚构事实或隐瞒事实的欺诈行为→受害人基于欺诈行为产生了错误认识→受害人基于错误认识处分了财产→诈骗人取得财产。在这个过程中，诈骗行为侧重于虚构、隐瞒事实，行为人对外推荐的信息已经被塑造成欺骗的诱饵，基本上全是为迎合受害人的心理需求而量身定制，侧重的核心是骗。非法经营罪属于我国刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，侵犯的法益是国家正常的市场经济秩序，这类犯罪行为人以证券从业人员为主，行为表现上侧重于利用客户知识的匮乏来逃避责任、规避风险，而并非单纯地利用证券服务设置骗局，其赚钱的行为方式与直接骗取财物也有本质区别，前者是证券服务中伴有夸大因素，后者是用证券服务掩盖欺诈事实。因此，审判时应对作案人自身文化认识水平及作案行为的表现倾向细化分析，由此判定作案人的行为是在骗还是在非法经营。

本案案号：(2014)惠刑初字第192号

案例编写人：河南省郑州市惠济区人民法院 左嘉龙 任 斐