不履行法定职责起诉后再履行，原告不撤诉如何处理

【案情】

王某认为某小区部分业主加建阳光房违建，多次请求某市城乡建设局处理，某市城乡建设局未予受理。2016年3月，王某以某市城乡建设局不履行法职责为由，提起行政诉讼。法院立案受理后，审理过程中，某市城乡建设局针对某小区阳光房作出处理。针对被告行政单位已经履行法定职责，受理法院向原告王某作了释明，原告王某明确表示对某市城乡建设局后作出的行政行为没有意见，但坚持要求法院对某市建设规划原来不履行法定职责行为继续审理。

【分歧】

第一种意见，原告起诉被告不履行法定职责，现被告已履行法定职责，被告不履行法定职责行为已不是事实，再审理无任何意义，应裁定终结诉讼。

第二种意见，释明后，原告王某不撤诉，应继续审理，查明被告在起诉前是否履行了法定职责，并行政诉讼法第七十四条第二款第(二)项规定作出判决。

【评析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

首先，行政诉讼法第六十二条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”根据这一规定，人民法院在审理行政案件过程中，被告行政机关撤销被诉具体行政行为，原告不同意撤诉，或者原告同意撤诉，人民法院裁定不准许撤诉的，都应继续审理，而不应裁定终结诉讼。是故，第一种观点错误。

其次，对行政单位不履行法定职责，起诉后行政单位才履行法定职责这一情况，行政法和行诉解释没有明确规定，但行政诉讼法对行政机关作出行政行为，相对人不服提起行政诉讼后，行政机关改变原行政行为，行政诉讼法第七十四条第二款第(二)项规定：“被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的”， 人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。

最后，依行政诉讼法第七十四条第二款第(二)项规定作出确认违法判决的实质是，因行政机关改变了行政行为，原违法的行政行为已经不存在，法院不能对已经不存在的行政行为作出撤销的判决，故而对原违法行政行为作出否定评价的判决。不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的义务，并且能够实行而不实行的行为。不作为是行为的一种特殊方式，与作为具有一种相反关系。行政行为根据不同的标准可以进行多种分类，其中行政作为与行政不作为是以行政行为存在、表现的形式为标准划分而来的。所谓行政不作为是相对于作为而言，是行政行为所表现出来的可被人所感知的形式，行政不作为与作为都是人们从形式上感知行政行为的结果。因而，不履行法定职责属于行政行为，只是以不作为形式表现，且属于违法行政行为，其原不作为行为也不存在是否撤销问题，只是存在是否判决被告在一定期限履行，两者具有可比性。因而本案可以适用行政诉讼法第七十四条第二款第(二)项规定，依法作出确认违法的判决，但不再作出限被告在一定期限内作出行政行为的判决。

(作者单位：江西省乐平市人民法院)