浅议侵犯商业秘密罪的罪过形式

发布日期：2018-07-05 作者：黄雪芬律师

[摘要]本文从商业秘密的特殊性出发，针对学界关于侵犯商业秘密罪的罪过形式的不同理解，认为过失也是侵犯商业秘密罪的一种罪过形式，同时提出自己的建议。
[关键词]商业秘密；侵犯商业秘密罪；罪过；过失
我国现行刑法以专节规定了侵犯知识产权罪，这是立法者为适应社会的发展，加大对侵犯知识产权行为人的惩罚力度而作出的必然选择。一如既往，任何一次立法活动都会引起学界热烈讨论，其间观点见仁见智，莫衷一是。单就侵犯知识产权罪而，对其中各具体罪名的分析的文章已经很多，本人现只就争议颇多的侵犯商业秘密罪的罪过形式略作探讨，以求教于学界前辈及同仁。
一、分析的视角
知识产权法是一门新兴的法学分支学科，其面对的是不同于其他众多法学学科的调整对象,所保护的是一种特殊的社会关系。因为其中所保护的权利是一种智力成果权，而这种权利又具有无形性、易扩散性、易复制性等特点，因此在保护方法上也具有特殊性。不仅在民事、行政保护方面，在刑事保护方面也是如此。
以商业秘密来说，其又具有不同于其他知识产权的特点。通说认为，商业秘密具有秘密性、价值性、实用性、保密性的特点。这些特点决定了商业秘密不象其他知识产权那样，比如专利、商标、著作权等，要公诸于世，为世人所知。商业秘密的特殊性特就特在它与其他知识产权一样，虽也具有商业价值，但其内容不向外界公示，依赖于权利人自己的保密措施。因此在这一点上，商业秘密与其他知识产权正相反，专利、商标、著作权等的权利人，是希望社会上更多的人知道自己的成果，便于自己获得更多的交易机会。之所以有此差异，是因为其他知识产权的权利人以公示为代价，换取了公权力的“在先保护”。之所以这样说，是因为其他知识产权权利人在公开自己成果的同时，便获得了公权力的确认，诸如发给权利证书。而商业秘密的权利人只有在被侵权后，才可能会寻求公权力的保护。但此时权利人若再想独享自己的成果，恐也是回天乏术，只是可能获得一些补偿罢了。而在那些经过事先公示、确权的其他知识产权权利人，逢此情况，行使赔偿请求权的同时，自己的独占权并未丧失。
所以，在考量知识产权的刑法保护时，要从其特殊性出发。而商业秘密又因其具有与众不同之处，因此在对其进行刑法保护时，与其他知识产权又有所差异。
二、侵犯商业秘密罪的主观方面的理解
侵犯商业秘密罪规定在我国刑法第二百一十九条中。关于其罪过形式，学界对其第一款的规定并无争议，认为有故意构成。有争议的是在该条第二款：“明知或者应知前款所列行为, 获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。”焦点主要集中在三个方面：一是对该款中“应知”的理解，究竟是故意的心理状还是过失的心理状；二是认为该款规定有违法律逻辑，使整条规定不相协调；三是通过与其他国家的比较，认为此点规定过于苛刻。
关于对“应知”的理解，分歧又集中在两点：一是认为所谓“‘应知’应理解为应该知道而因为过失而并不知道”，因此符合“过失”的心理状，应认定为“过失”。这是大多数学者所主张的。二是认为本罪为故意犯罪，如有学者认为，“本罪的主观方面，表现为故意。”
关于法律体系的协调问题，其观点主要是，相对于权利人的第二人只有符合故意的主观罪过形式才构成犯罪，而除此之外的第三人却因为过失而构成犯罪，使整条规定不相协调。如有的学者认为,“从刑法条文的字义上作这样的解释，确实有一定的道理。只不过，从立法精神或立法的科学性而，似乎不宜把过失侵犯商业秘密的行为当犯罪处理。”因为该条第一款中规定的若干情形如“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的”等针对作为权利人的相对人的第二人的行为，很明显，只能有故意构成，而第二款中规定的第三人的行为却可以由过失构成，显然对第三人要求过高。
还有学者引用其他国家的规定，认为各国对侵犯商业秘密的行为适用刑法时，都选择了谨慎的度，“一般都限制在极为严格的范围内，不随意拓宽范围。”而且在我国，“将‘应知’ 这种过失状的侵犯商业秘密行为规定为侵犯商业秘密罪也是极为严厉的。”刑法具有谦抑性的特征，往往在采用民事、行政保护方法不足以阻止侵权行为时，才施以刑法措施。而我国则对过失行为即追究刑事责任，显然有违刑法的谦抑性。
三、看法及建议
从我国现行刑法第 219 条的规定以及我国刑法关于犯罪故意与犯罪过失的理论来分析，长昊商业秘密律师认为存在过失侵犯商业秘密的犯罪。该条第二款规定：＂明知或应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密罪论。＂
我国刑法典第 14 条规定，犯罪的故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理度。犯罪的故意包括两种因素，即认识因素和意志因素。行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，是构成犯罪故意的认识因素，是一切故意犯罪在主观方面必须具备的特征。＂明知自己的行为会发生危害社会的结果中的＂明知＂包括对行为本身、行为结果以及二者相联系的认识。应该说，只要是犯罪故意，行为人对犯罪结果都有所认识，若没有认识就不是犯罪故意，也构不成故意犯罪。行为虽然在客观上会造成危害社会的结果，但行为人在行为时并不知道自己的行为会发生这种结果，就不构成故意犯罪。
对过失犯罪的概括规定出现在我国刑法典第 15条中，包括两种形式：疏忽大意的过失犯罪和过于自信的过失犯罪。前一种犯罪的行为人在认识因素方面是没有认识到自己的行为会发生危害社会的结果，但是行为人在行为时负有应预见到可能会发生这种危害结果的义务。此种预见的义务可以是法律的规定，或是职务上或业务上的要求，或是公共生活准则的要求。后一种犯罪的行为人在认识因素方面是已经预见到自己的行为会发生危害社会的结果，但轻信可以避免。侵犯商业秘密罪中的＂应知＂是行为人应该知道自己的行为可能会侵犯他人的商业秘密，负有预见的义务，但实际上行为人并没有认识到，之所以没有认识到，是因为行为人的疏忽大意所致，所以该罪存在疏忽大意的过失犯罪形式。例如，一个知悉商业秘密并且负有保密义务的行为人，在与一知己聊天时随口泄露了其知悉的商业秘密，在给商业秘密的权利人造成损失的情况下，行为人就可能构成过失侵犯商业秘密罪。
从本文上述第一点的角度出发，因商业秘密一旦被泄露便无法挽回，而无论是寻求民事救济，抑或是采取行政措施，都不足以弥补权利人的损失，因此对侵权人采取刑事惩罚是必要的，包括过失行为。只有这样，才能起到对商业秘密权利人以外的人以足够的警示作用，促使他们尽到充分必要注意义务，使商业秘密权利人的权利得到真正的保护。
至于法律体系的协调问题，刑法的该条规定的确有其疏漏之处。因此为了弥补立法的缺陷，同时也是为了更好地保护商业秘密权利人的权利，将该条第一款中第二人的披露、使用或允许他人使用的行为也更改为复合罪过的形式，即过失的行为也构成侵犯商业秘密罪。

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