关于利用计算机实施盗窃罪的几个问题

发布日期：2003-12-31 文章来源：互联网

    计算机技术经过半个世纪的发展，在信息处理、传输方面已经达到相当完善和实用的高度。计算机及其互联网尤如一把双刃剑，在造福人类的同时也给犯罪者提供了高超的技术手段和广阔的作案空间。不法分子不仅针对计算机信息系统实施犯罪，而且还利用计算机实施其他犯罪，使许多古老的犯罪带有信息时代的特点。就盗窃罪而言，现行《刑法》分则以第264条为基础，同时将盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的行为（第265条），盗窃信用卡并使用的行为（第196条第3款）、盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为（第210条第1款）、邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的行为（第253条第2款）和利用计算机实施盗窃的行为（第278条），纳入盗窃罪定罪处罚的范围，从而使盗窃罪更具信息时代的特征，并且给司法解释留有充分的余地。最高人民法院于1997年11月4日发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，对上列条款的具体适用作了较为详细的规定，及时地解决了认定该罪的若干疑难问题，深受司法干部和理论工作者的欢迎，但也还有一些更为疑难的问题需要进一步研究，并在此基础上作出新的司法解释。本文特就如下三个问题进行探索，以引起司法机关和理论界的注意。

    一、关于盗窃电子资金的问题

    近年来，我国金融信息化建设取得了长足的进步，已经引进了大量电子资金过户系统（EFTSs）应用于各种社会经济活动，目前正朝着与国际金融体系接轨的方向发展，促进了国家经济的繁荣。所谓电子资金过户系统，是指通过光、电或者其他信号，使用计算机在财务帐目上记录资金流动和增减，从而反映并记载一定经济活动的由计算机控制的收付系统。例如定点销售系统（POSs）、自动存取款机（ATMs）、自动化票据交换所（ACHs）、电子身份认证系统等。这些计算机信息系统提供电汇、直接存款、委托存款、支票校验、信用卡和电话支付等电子商务服务。每次在计算机财务帐目上记录的过程，称作电子货币过户。存在于电子资金过户系统中代表一定的资产所有关系的电子数据记录，被称作电子货币。金融系统在人们心目中素来象征着无尽宝藏，从而使利用计算机盗窃电子货币的犯罪时有发生，不法分子往往利用电子资金过户系统提供的便利，使用计算机技术通过网络窃取电子资金。

    利用计算机盗窃电子资金犯罪的方式有多种，而且随着电子资金应用范围的开拓，将有更多种的犯罪方法出现，目前比较突出的一种方法是非法侵入金融计算机信息系统，修改电子资金帐目，转移电子资金。如1998年8月原工商银行职员郝景龙利用熟悉银行计算机终端机的操作和银行业务程序的便利，与其弟郝景文合谋盗窃金融机构资金。郝氏兄弟通过在银行计算机系统专用线路上接入的无线侵入装置，非法侵入金融计算机系统，向事先准备的16个帐户转移资金72万元，实际取出26万元人民币。（注：参见《扬州公审电脑“黑客”》，《楚天都市报》，1999年1月10日。）该案例引出了一个法律问题，即电子资金是否属于盗窃罪的犯罪对象？如果属于犯罪对象，那么应该如何界定这类犯罪的既遂与未完成形态？

    由于有关司法解释没有将电子资金明文规定为盗窃罪的对象，加之刑法学界对盗窃罪的对象存在“有体说”、“效用说”、“持有可能说”、“管理可能说”等观点分歧，因而有关盗窃罪的论著在讲到犯罪对象时又未将电子资金涵纳其内，于是电子资金成了被遗忘的角落。我们认为，作为盗窃对象的财物，必须是具有一定经济价值且可为人力所控制、支配、转移、使用的财物，包括有形财物、无形财物和有价服务。基于这种认识，电子资金属于盗窃对象的范畴。理由如下：（1）盗窃对象的内容应随社会的发展而不断扩展。回顾盗窃罪的历史，其犯罪对象由最初的有形财物，扩展到无形的能源，而后适应通信业的发展而扩大到电信服务，适应金融工具的发展扩展到支付凭证、有价证券、有价票证等等。在商品交换渠道不断增多的今天，盗窃罪的对象必然涵盖电子资金这种新的财物表现形式。（2）电子资金与有价支付凭证、有价证券、有价票证在本质没有什么区别，它们都是现代金融工具，代表一定财物及其所有权，既然信用卡、增值税发票等都能成为盗窃对象，为什么电子资金不能成为盗窃对象呢？（3）刑法和司法解释已将电力、煤气、天然气和电信服务规定为盗窃罪的对象，它们同电子资金一样不仅是无形财产，而且是人们不能完全控制的对象，既然前四者可以作为盗窃对象，那么电子资金也应当是盗窃的对象。目前，利用计算机盗窃金融资产的犯罪已经十分严重，据有关报道，“金融行业中计算机网络犯罪案件占全国发案率的61％，……我国最严重的一起金融计算机犯罪案件造成的经济损失高达2100万元”，（注：李娜：《营造银行安全数字化空间》，《现代商业银行》，1999年第8期。）而且我国金融信息国际化和金融业对世界开放，将使银行资产的安全面临着严峻的挑战，如果不把电子资金纳入盗窃罪的犯罪对象，将不利于打击利用计算机盗窃电子资金的犯罪以及窃取电子资金后利用网络银行进行洗钱的犯罪。

    电子资金应当是盗窃的对象，在司法机关和刑法学界容易取得共识。但是，利用计算机盗窃电子资金行为，在犯罪既遂与犯罪未完成形态的问题上，认识恐怕难以统一。在国内外刑法理论和司法实践中，对于盗窃既遂与未遂的划分标准存在不同观点，有“接触说”、“转移说”、“藏匿说”、“控制说”、“失控说”、“失控加控制说”等，后者是通说。究竟哪种学说能够科学解决盗窃电子资金的既遂与未遂问题，需要深入研究。例如，行为人利用计算机侵入金融系统，通过破译帐户密码或伪造身份“数字证书”（一种电子商务交易者的“身份证”），（注：赵明亮：《我国将发放电子交易“身份证”》，《科技日报》，1999年9月5日。）非法将他人帐户上数额巨大的电子资金秘密划拨到自己的帐户上，在没有提取现金或进行网上购物及其他交易、使用之前，能否认定为盗窃既遂？在这个问题上刑法学界有如下两种不同的观点：

    一种观点主张，只要行为人非法将他人电子资金划入自己的帐户，就成立盗窃既遂，不存在未遂和中止的问题。理由有两点：（1）电子资金不同于一般知识信息，将他人帐户的资金通过计算机秘密划拨到自己的帐户上，被害人帐户上的资金必须相应减少，否则电脑拒绝运行。行为人将他人的电子资金调拨进自己的帐户中，由于行为人已经完成了电子资金的转移，也就意味着这笔资金已经脱离被害人的控制而为行为人所控制，此时行为人是能够随时提取现金或者将其窃取的电子资金在网络上使用，如网上购物和其他交易等，故应成立既遂。（2）否认电子资金的转移构成既遂，而要求行为人取出现金或通过网络使用才成立既遂的观点，实际上是不承认电子资金是盗窃罪的犯罪对象，而只承认电子资金转换为现金或作其他用途才成立既遂的观点，不但不能够反映信息社会经济关系的发展状况，而且与最高人民法院1998年3月10日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2项关于盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证的规定相冲突。

    另一种观点认为，行为人非法将他人数额巨大的电子资金秘密划入自己的帐户，在没有提取现金或作其他使用之前，可能发生未遂中止。理由是：（1）行为人将电子资金划入自己的帐户后，在尚未提取现金和作其他作用之前，其罪行可能被金融安全防护系统和被害人发现，经及时监控、报警或挂失而使行为人的帐户被冻结。在这种情况下，银行仍然能够控制被窃取的电子资金并全数追还被害人，这属于因行为人意志以外的原因而使盗窃未能得逞，应以盗窃未遂论处。此外，也不排除行为人作案后悔悟，自动将划入自己帐户的电子资金归还被害人帐户，如果出现这种情况，足以证明行为人已经自动放弃犯罪并有效地防止犯罪结果的发生，故应以犯罪中止论处。这两种情形如果都一概认定为犯罪既遂，有悖于区别对待的刑事政策。（2）电子资金虽然也是一种金融工具，但是它同有价支付凭证、有价证券、有价票证的表现形式和使用方式是不同的，因而认定盗窃电子资金的既遂与未遂问题，不能类推适用前述司法解释关于盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证的规定。再说，信用卡也是一种金融工具，根据《刑法》第196条规定，“盗窃信用卡并使用的”依照盗窃定罪处罚。“高法”前述司法解释第10条规定，盗窃信用卡并使用的，“其盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。”由此可见，是否使用信用卡，是能否成立盗窃罪的重要根据。盗用信用卡主要有三种方式：一种是盗窃信用卡并非法获取使用密码，从金融机构提取现金；另一种是伪造身份证与信用卡一同使用，从信用卡特约商户获取商品或者服务；再一种是盗窃他人信用卡帐号密码，并通过网络特约商户进行邮购商品，或者通过网络银行秘密转移资金。例如1998年10月，世界银行驻沈阳机床股份有限公司的执行顾问保尔。金森先生发觉自己的信用卡帐号被盗，并被用于越洋网络购物，损失美金万余元。沈阳警方侦破此案，查明外国留学生索奴同其在星际酒店工作的女友合伙，窃取了包括保尔。金森在内的若干人的信用卡帐号，并大肆在互联网络上购物。（注：韩俊江：《金融电脑黑客面面观》，《现代商业银行》，1999年第7期。）盗窃电子资金同这种盗窃信用卡帐号并无二致，既然盗窃信用卡帐号应当根据“使用的数额认定”，为什么盗窃电子资金不能以行为人实际使用的数额认定呢？（3）前述司法解释第1条第2项规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物……为盗窃目标的，应当定罪处罚。”第5条第2项第3目规定，盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，“如果票面价值未定，但已经兑现的，按实际兑现的财物价值计算；尚未兑现的，可作为定罪量刑的情节。”这里的“定罪量刑情节”包含未遂犯和中止犯。未遂犯和中止犯既是犯罪的未完成形态，又是重要的量刑情节。因此，根据以上规定精神，盗窃电子资金数额巨大，尚未兑现、使用的，是犯罪未遂；在罪行暴露前自动归还的，是犯罪中止。

    笔者认为，作为盗窃对象的电子货币是金融电子化和电子商务发展的产物，同传统的物质财富、货币、金融票据、金融凭证和有价证券等，在表现形式、管理使用方式和存取、汇兑程序等方面都有所区别，在司法实践中和刑法理论上，不可用处理盗窃传统“财物”的思维方式，来处理盗窃电子货币的问题，应当从实际出发，科学地判断盗窃电子货币的既遂与犯罪的未完成形态，因此，我们倾向于第二种观点。

    二、关于盗窃电信服务的问题

    九十年代以来，我国电信产业发展极为迅速，在社会经济活动中发挥着越来越大的作用。电信业提供通信服务，传输社会生活中人们需要的各种信息，这种服务如同运输业提供货运服务一样，具有经济价值和价格。电信业属高科技产业，由于它建立在计算机信息技术的基础上，因而利用计算机盗用电信服务日益猖獗，严重威胁着我国电信产业和信息服务业的发展。因此，《刑法》265条将“以牟利为目的盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的”，依照盗窃罪定罪处罚。这一条文讲的是禁止实施盗窃电信服务的行为，违者将受到刑罚处罚；然而该条文在字面表述上却显得过于狭窄，有必要根据立法精神作扩张解释。

    电信服务的方式可以分为两种：一种是设立用户专有通信线路和无线通信码号，为客户提供电信服务，如有线电话、移动电话和互联网络专用线路等，用户占用该线路和码号，便按照约定的收费方式缴纳服务费；另一种是用户首先取得电信帐号和密码（数字身份证），电信企业根据用户的帐号和密码，通过公用通讯线路为用户提供电信服务，如201电话、300系列电脑、互联网络信息服务等。对于盗窃前一种电信服务，即盗接他人通信线路，复制他人电信码号，或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，认定为盗窃罪在适用法律上不存在问题。但是，未经许可，擅自使用他人网络帐号和密码非法上网，或者破解并使用他人网络帐号和密码非法上网，无偿获取电信服务，造成被害人电信资费损失数额较大的行为，能否认定为盗窃罪呢？回答是肯定的。因为这种行为本质上是盗窃电信服务的行为，其社会危害性并不亚于盗接他人通信线路，复制他人电信码号，或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的行为，所以按盗窃罪定罪处罚无可非议。

    盗用电信码号的行为有两种方式：一种是复制他人（包括单位和个人）的电信码号而非法获取电信服务的行为；另一种是非法侵入计算机信息系统，更改系统设置，使自己能够无偿使用电信服务的行为。前者由《刑法》第265条明确规定为盗窃行为，在适用法律上不存在问题。而对于后一种行为，则因如下案例引发不同的观点：1998年8月，上海市高级程序员杨某利用其精通计算机网络技术，非法侵入上海某信息服务网络，并在该网站上私自开设了4个网络帐号，这些非法帐号被查出时的使用记录长达2000多小时，按照上海信息费每分钟0.12元计算，盗窃信息资费共计1.6万余元。而且，杨某还把他制作非法帐号和设置密码的方法传授给他人，给该市的信息网络安全造成了更大的威胁。对于此案，却存在两种观点：一种观点认为，杨某的行为构成破坏计算机信息系统罪，因为杨某非法侵入计算机信息系统，并修改了有关计算机数据，造成被害网站数额较大的经济损失。另一种观点认为，杨某的行为是一种窃用计算机网络通信线路、秘密获取电信服务的行为，应以盗窃罪追究刑事责任。（注：参见《“黑客”攻击上海网，警方以“破坏计算机信息系统”的罪名逮捕嫌犯杨某》，《报刊文摘》，1998年9 月17日。）

    我们同意第二种观点，因为杨某的行为既没有破坏计算机信息系统的功能，造成系统不能正常运行，又没有删除、修改和增加系统中的数据和应用程序，更没有制作、传播计算机病毒等破坏性程序，如果将非法私设网络帐号从而盗窃信息服务的行为解释为增加“数据”未免过于牵强，故不应认定为破坏计算机信息系统罪。然而，如果认定为盗窃罪，由于《刑法》第265条规定的是“复制他人电信码号……而使用”。复制乃仿造原件。杨某的行为不是“仿造”而是无中生有地“制造”，似乎又无刑法和有关司法解释的根据。其实，复制他人电信码号而使用的行为和非法侵入网络服务系统擅自设立网络帐号而使用的行为，都是盗用电信服务行为，而且后者比前者在性质上更为严重，既然前一种行为刑法规定为盗窃罪，那么后一种行为成立盗窃罪便顺理成章了。

    三、关于非法拷贝软件能否构成盗窃罪的问题

    随着信息产业的发展，不仅计算机硬件不断更新，而且创造出更多更好的计算机软件产品。根据国务院1991年6月发布的《计算机软件保护条例》第2条和第3条规定的计算机软件的概念，计算机软件凝结了人类的复杂劳动，具有较高的经济价值。于是，在刑法理论和司法实践中，必然提出这样的问题：未经软件所有人的许可，非法复制其软件供自己或者他人使用，数量较多、获利较大的行为，能否构成盗窃罪？对此问题，刑法学界存在如下两种观点：

    一种观点认为，软件这种财物与物质性财物不同。物质财富具有唯一性和排它性，某种物质资料为某人占有使用，他人就不能同时占有使用，盗窃了他人的物质性财物，也就意味着被害人丧失了该财物；而软件这种财富则具有共享性，可以同时供多人占有和使用，由于盗窃软件并不意味着被害人对该软件的丧失，因此，非法拷贝复制他人软件的行为，不论数量多大、获利多少，只能通过民事诉讼要求侵权者赔偿损失，不能以盗窃罪论处。根据《刑法》第117条第1项规定，只有“以营利为目的”，“未经著作权人许可复制发行其……计算机软件”（即既复制又发行他人软件）的行为，才可能构成侵犯著作权罪。这就是说，以拷贝方法非法复制他人软件，只要没有销售营利，哪怕拷贝几份、十几份、数十份，获利价值数千元、数万元甚至上百万元，都属于民事侵权行为，只能通过民事诉讼索赔。只有当行为人利用计算机技术将他人的软件转移到自己控制下，从而使被害人丧失了该软件，数额较大的行为，才能构成盗窃罪。

    另一种观点认为，“软件产业是当代典型的高技术产业，是知识密集型的产业，是以知识和智力为基础去创造新的生产资料的产业，和机床厂、拖拉机制造厂一样，用户买软件是向生产资料投资。”“从这个意义上讲，软件又是新的社会生产工具，是生产力的新要素。”（注：宋键：《大力发展软件产业》，《科技日报》，1997年10月31日。）软件意味着知识和信息。信息就是资源，而且是具有战略意义的资源；知识就是财富，而且是比物质财富更为重要的财富。

    因此《刑法》第117条第1项将计算机软件与传统的文字作品相提并论，已经滞后于社会经济的发展，故建议国家立法机关在适当时候加以修订，将未经软件所有人许可非法拷贝复制其计算机软件归个人使用，数量较多、价值较大的行为单列为独立罪名；在刑法尚未修订前，建议“两高”根据《刑法》第264条规定精神，通过司法解释将这种行为纳入盗窃罪的适用范围。否则，就会造成盗窃物质性财产构成犯罪，而盗窃知识财富不是犯罪的不协调状况，这无异于“偷书不算偷”的意识在知识经济时代的翻版。

    我们认为，上述两种观点都有一定的道理，但比较起来后一种观点更符合“知识经济已见端倪”的中国社会发展情况，具有前瞻性，因而应当给予支持。理由如下：首先，软件产品在生产、组织和管理上具有高度产业化的特征，不仅研究开发阶段需要资金的支持，产品投向市场更需要资金的支持，软件商品化的过程更是资金投入不断加大的过程，而且软件产业具有极大的风险性，特别是研制阶段的风险更大，主要表现在产品的无形性和市场的不可预测性，即使技术上是成功的在市场上不一定成功，比如美国IBM公司研究开发的《OS／2操作系统》投入了几十亿美元，近十年还未获得预期的市场，因技术竞争和市场估计错误而造成软件产业失败的例子国内外屡见不鲜。（注：徐冠华：《认清形势，统一认识，推动我国软件产业迅速发展》，《科技日报》，1997年11月5日。）鉴于软件产品投资巨大而成功率较低，当一份软件上市后，人人都可以无偿拷贝使用，也就没有人去购买正版软件，生产厂家连成本都收不回来岂不破产！试想，如果全国有10万人非法拷贝并无偿使用该软件的话，无论哪个被害厂家都没有能力通过民事诉讼要求侵权者赔偿损失，一个软件公司不说同10万个侵权用户打民事官司，就是对100个侵权者提起民事诉讼也是不可想象的，如果用这种方式来维护自己的合法权益，哪还有精力和资金去开发软件产品？可见，对软件产权的民事保护在这种情况下就显得苍白无力，形同虚设。因此，仅仅用民法保护是不够的，只有使用刑罚手段对侵权者给予严厉刑罚打击，才能最大限度地遏制这种侵权行为。

    其次，软件是科技创新的载体。有的软件是获得信息资源的手段，许多新思想、新技术要通过软件来实施，而有的软件（如数据库）本身就是丰富的知识、信息。软件既是一种作品但又不同于一般作品，如前所述，它是一种新的生产工具，是生产力的新要素。买软件是向生产资料投资。如果人们可以擅自通过拷贝的方法无偿获得这种生产资料和无偿消费这种精神生活资料，对软件生产者是极不公平的。正如“中文之星”软件所有者、北京新天地公司总经理张一方感慨地说：“由于软件知识产权保护力度不够，企业整个生产链被破坏了，没有合理的收入，软件产业是难以发展的。盗版对微软这样的国际公司只伤及皮毛，而对国内软件企业则伤筋动骨。……企业效益不好，很难吸引并留住优秀人才，在软件企业中人才流失严重。”（注：转引自吴红志：《专家认为使用盗版软件也违法》，《光明日报》，1999年9月1日。）软件产业的发展水平是衡量一个国家综合国力的重要标志。如果软件知识产权保护不力，软件开发者的合法权益得不到有效的保障，从而也就没有质高价廉的国产软件，中国也就很难成为一个信息强国，势必沦为西方列强的信息殖民地。

    再次，强化对软件知识产权的法律保护，还有一个转变观念的问题。传统的版权法一般是不涉及最终消费者的，也就是说将书籍复印或读者阅读盗版图书不犯法，而自从计算机软件成为版权法保护的对象之后，情况就发生了变化：对于最终用户来说，他们购买软件只是取得该软件的使用权，即将软件载入计算机运行并获得一定的效果，这被称为“功能性使用”。但是，这种使用方式是必须将软件置于计算机内部存储器（HAM）或硬盘等装置，为了避免机电故障等原因造成软件的破坏或丢失，软件厂商通常允许用户在使用之前对该软件进行备份复制，这样一来又使用户可能将该软件让他人非法拷贝，无偿使用。鉴于软件具有易于复制的特性，从保护知识产权的严格意义上讲，用户购买软件的使用权，只能许可在一台计算机上使用，如果擅自复制多份给他人使用，或在多台计算机上安装使用，势必给软件厂商造成巨大的经济损失。例如，某公司未经软件所有权人许可，采取拷贝复制的方法在该公司的50台计算机中非法安装某软件公司的33份软件（价值约150万元）无偿使用。这种侵权行为的社会危害程度是显而易见的。如果刑法对类似行为不加禁止和制裁，中国还有人敢投资开发软件吗？软件产业发展不起来，中华民族在21世纪能够腾飞吗？因此，我们完全赞同国家版权局许超副司长的如下观点：“计算机软件功能性、工具性很强，很容易被复制的特点，使得计算机软件著作权的保护与别的作品不同，不仅要在制造、销售领域予以保护，禁止违法复制和销售，而且要把法律延伸到最终用户的领域，对软件最终用户的复制和非法使用也要禁止。”（注：转引自吴红志：《专家认为使用盗版软件也违法》，《光明日报》，1999年9月1日。）

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