论商业秘密的法律性质

摘要：商业秘密可分为组织机构信息、财务信息、人事信息、经营信息、技术信息。在法律属性上，它是一个特殊的知识产权。其权利人享有对商业秘密的实际专有权，商业秘密的构成要件是：秘密性、保密性、价值性、实践性。
关键词：商业秘密；法律性质；构成要件
一、商业秘密的法律属性
商业秘密的法律属性一直是有争议的问题。主要有权利说和财产说之分。在权利说中，又有物权、债权和知识产权之争。长昊商业秘密律师认为：商业秘密是人的智力活动的成果，具有明显的财产价值，属于无形财产的范畴。但是它与已有的传统的知识产权(专利权、 商业权、版权)具有不同的特征。
本世纪60年代，国际商会(ICC)首先把商业秘密视为知识产权的工业产权，可以进行有偿转让；世界知识产权组织(WIPO)在其成立公约中，也暗示商业秘密可以包含在知识产权之内。到了70年代末，世界知识产权组织在单拟各种知识产权示范法及国际公约时，已将商业秘密列入其中。世界贸易组织(WTO)1994年4月在马拉加什通过的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)第一部分第七项将 “未披露的信息专有权”纳入知识产权的范围，实际上指的就是“商业秘密”的保护问题。可见，商业秘密作为一种新的特殊的知识产权，已在世界上逐渐为人们所接受。在我国1997年新修订的刑法第十九条就明确规定了侵犯商业秘密罪并将其纳入侵犯知识 产权的范围之内，这说明我国也已认可了上述观点。
同时，商业秘密同传统知识产权保护的各种类客体之间存在着一定的差异，主要有以下几个方面：
一是商业秘密权利人享有对商业秘密的实际专有权。传统的知识产权如专利是持有人依法申请，经国家授权，并公开其内容为前提条件而获得的权利。权利人在获得法律保护的同时失去对内容的实际控制，而商业秘密权利人则是以保密为前提而获得专有权，从而保证了有效的实际控制。
二是商业秘密权利人享有的实际专有权不受 “地域性”和“时间性”的限制。传统的知识产权权利人通过申请批准所获得的权利仅在其依法产生的地域内有效，并且法律对其保护的期限也很明确。而商业秘密权利人则无以上限制，因为权利人所获得的权利是由他自身对商业秘密的保密而享有的。它可以依靠保密而受到任何国家法律的保护。同样，商业秘密的保护期限也视保密情况而具有不确定性，如果泄露的话则很短，如果保密得好则会很长。
三是商业秘密的权利人享有的实际专有权具有相对的排他性。传统的知识产权具有排他性，当两人分别搞出完全相同的发明，则在分别申请的情况下，只可能由其中一人获专利权。获专利权之人有权斥另一人将自己搞出的发明许可或转让给第三者，另一人只有“在先使用权”。而商业秘密的专有性则具有相对性，因为它不能阻止他人通过合法途径获得商业秘密，如：不能阻止他人通过独立研究掌握同一秘密；不能阻止他人通过“反向工程”(即返回原设 计)研究出该产品的工艺流程和设计秘密；不能阻止他人通过接受国外转让或许可而得到相同的商业秘密。每个善意取得人在把商业秘密限制在未为“公众知悉”的情况下，都可以受到法律的保护。所以说商业秘密的权利人享有的专有权具有相对的排他性。
二、商业秘密的构成要件
商业秘密归根到底是一种信息，但工商业者所涉及的信息在如今这个时代是难以计数的，信息的载体更是多种多样。任何形式的强求只会给意图侵犯商业秘密者有机可趁，从而限制了商业秘密的保护。《美国法律重述》曾规定了触定商业秘密可以依据的6个因素，即：信息在商业领域外的被知晓程度；信息被雇用及其他人员的了解情况；信息被保护的程度；信息对商人及竞争对手的经济价值；信息被开发所花费的精力与金钱；信息被他人获得或复制 的难易程度。实际上，这6个因素所说的，不外乎以下几个方面：
一是秘密性，即必须是未被社会公知公用的信息。这是商业秘密获得法律保护的关键，也是与传统知识产权最大的区别。传统知识产权以公开其智力成果为其保护条件，如取得专利权须公开其发明，版权的保护对象则是各类的公开表达方式，商标则以最大范围的公开为目的。而商业秘密一旦公开则失去其价值，只有将信息置于秘密状态，才能获得法律对它的保护。关于秘密性的表述中，美国侧重于未被他方所公知，而我国则强调不为公众所知悉。事实上，没有绝对的秘密，它总是相对于一定范围来说的，各国的立法趋势也在逐渐趋向于相对秘密性。它可以从下几个方面理解：第一，秘密性的地域范围应以国内为主，这是由于各国科技水平发展不平衡所造成的；第二，“不为公众所知悉”只要求相关行业中的有关人员不普遍知悉即可，而不意昧着任何人都不知道；第三，某一商业秘密因业务上的需要被企业内外交人员知晓也丧失秘密性，但应限于一定范围， 即这些人员不得再扩散秘密。
二是保密性，即法律要求商业秘密的持有人对商业秘密必须采取适当和有效的保密措施对其加以维护。但营造一所滴水不漏的可防止任何范围不可预测和不可察觉的窃密行为的堡垒是不可能的。一般认为，只要达到“合理”的限度即可：主观上商业秘密所有人保密的意图，并在实践中采取了保密措施对该种意图加以反映；客观上则是由于保密措施使得商业秘密事实上仅为有限的或局部范围内的人士所了解，尚未进入公众领域。保密措施可以采取不同形式，如在企业内郝建立健全商业秘密内部管理制度，对合法拥有的商业秘密加以明示确认，与员工或秘密合法受让者签订书面协议等。
三是价值性。商业秘密作为一种无形资产，其经济价值可能是实际的，也可能是潜在的，还有可能表现为时间优势。实际的经济价值是由于商业秘密所有人控制了自身积累的、有独到之处的信息，由此形成的商品具有优于同行的特点，谁获得这些商业秘密就可以在市场竞争中保持相对优势，获得超过本行业平均的利润。潜在的经济价值则表现为该商业秘密的获取不一定带来经济效益，但该信息可能导致生产进度的加快或科研开发进程的缩短，从而带来间接利益。一旦泄密，就会给权利人造成不可弥补的经济损失，甚至会削弱或失去市场竞争的优势。此外，从经济学角度看，商业秘密的价值性表现为财产物质权益的知识形态商品。从法学角度看，商业秘密的权利人具有专有、利用、处分商业秘密的权利。总之，价值性是权利人对商业秘密采取保密措施的实质原因，也是法律对其保护的根本原因。
四是实践性，即商业秘密应具备在实践中加以适用的可能性，而且其本身应该构成一套完整的、可应用的方案，并能创造良好的效益。传统观点认为， 判断实用性应看它是否已在实践中被成功地付诸实施，法律是不会保护纯粹的思想和抽象的概念的。但事实上，只须该商业秘密有付诸实施的可能性且不产生直接危害即可。这是因为在现代社会中，技术的迅猛发展已往往能达到“虚拟现实”的程度，而作为商业秘密的技术应是比较确定和完备的方案，再强求在实际中已被成功实施已无必要。