雇佣无资质劳务承包人的法律风险及处置办法
发布日期：2018-07-28 作者：郭建文律师
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。” 另依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，所以发包人与无施工资质的承包人签订的劳务分包合同无效。
2、有效的劳务分包合同应当具备的条件：（1）劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；（2）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；（3）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。（详见《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第四条） （三）、在劳务承包人无资质的情况下，发生劳务人员伤害、死亡以及财产损害赔偿的问题时，发包人的法律责任？1、民事责任。依据《安全生产法》第八十六条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”此外，依据最高法院《关于审理侵权人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”依据上述规定，在劳务承包人无资质的情况下，发包人与承包人对劳务人员伤害、死亡以及财产损害赔偿承担连带赔偿责任。 一旦发生人员伤亡事故或者财产损害赔偿，发包人应当做好以下几方面工作：（1）确定事故原因，明确责任。如果因被害人自身原因造成，比如说在休息时间，因劳务人员酗酒或者自身身体原因伤亡，发包人可以减轻或者免除赔偿责任。 （2）固定事故原因的证据。 ①书面证人证言（保留证人身份证复印件、通信地址、固定电话、手机）②会议纪要，要求参会人员签名。③情况说明，要求责任人自己陈述事故原因。④现场录像、拍照、录音。⑤补充协议。（3）、合理赔付在确定发包人需要承担责任，为了避免矛盾激化，在受害人提出的合理费用范围内，也可以一次性解决矛盾。但是，在给付赔偿款时，要注意以下几个问题：①保留被害人的身份证复印件、代理人的身份证复印件，证明被害人与代理人之间亲属关系的户口本复印件或者村委会、居委会证明或者派出所证明。被害人死亡的，要保留死亡证明、火化证明等材料复印件。②签订协议时，一定要把造成损害结果的原因写明，最好明确责任划分的比例。在协议中，写明一次性解决，权利义务全部结清，双方互不追究违约责任以及其他任何法律责任。③支付赔偿款后，保留好收条。④有条件的，在达成协议以及支付赔偿款时进行录像。⑤保留发包人垫付的各种费用的单据。 （4）、协商不成的，通过诉讼解决纠纷。 2、行政责任 （1）《安全生产法》第九十一条规定：“生产经营单位主要负责人在本单位发生重大生产安全事故时，不立即组织抢救或者在事故调查处理期间擅离职守或者逃匿的，给予降职、撤职的处分，对逃匿的处十五日以下拘留。 生产经营单位主要负责人对生产安全事故隐瞒不报、谎报或者拖延不报的，依照前款规定处罚。”（2）《建设工程质量管理条例》第六十二条规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”
3、刑事责任（1）重大责任事故罪。刑法修正案（六）对于刑法第一百三十四条进行了修订：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑”。 根据2007年2月27日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释法释》第四条规定：“发生矿山生产安全事故，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百三十四条、第一百三十五条规定的“重大伤亡事故或者其他严重后果”：（一）造成死亡一人以上，或者重伤三人以上的；（二）造成直接经济损失一百万元以上的；（三）造成其他严重后果的情形。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百三十四条、第一百三十五条规定的“情节特别恶劣”：（一）造成死亡三人以上，或者重伤十人以上的；（二）造成直接经济损失三百万元以上的；（三）其他特别恶劣的情节。发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。 （2）重大劳动安全事故罪刑法修正案（六）将刑法第一百三十五条修改为：“安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。” （四）、在劳务承包人无资质的情况下，劳务人员直接向发包人索要工资时，发包人的责任？1、民事责任。如果承包人无资质，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”另依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。依据上述规定，劳务人员与发包人之间成立了劳动关系，劳动关系存续期间为劳务人员提供劳务工作期间，发包人要承担用人单位的法律责任。一旦劳务人员直接向发包人索要劳务工资，发包人必须支付时，至少在形式上应当要求承包人与工人在收取劳务费收条上共同签字、按指纹，并且保留工人与承包人的身份证复印件与联系方式。此外，发包人可以通过与承包人进行结算或者到法院结算，明确工程款后，如果超付，可以要求承包人返还超付的工程款。 2、行政责任 （1）、依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》十四条规定：“企业违反国家工资支付规定拖欠或克扣农民工工资的，记入信用档案，并通报有关部门。 建设行政主管部门可依法对其市场准入、招投标资格和新开工项目施工许可等进行限制，并予以相应处罚。 （2）、依据《建设工程质量管理条例》第六十二条规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”
3、刑事责任《刑法修正案(八)》新增“拒不支付劳动报酬罪” ，规定：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”2013年1月22日，最高人民法院法布了《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确了该罪名的具体操作办法，重点规定摘录如下：（1）“劳动报酬”的内容：
工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等。
（2）哪些情形属逃避支付劳动报酬？
①隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的；
②逃跑、藏匿的；
③隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的；
④以其他方法逃避支付劳动报酬的。
（3）“数额较大”的涵义？
①拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的；
②拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的。
（4）哪些属“经政府有关部门责令支付仍不支付”？
经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后，在指定的期限内仍不支付的。
但有证据证明行为人有正当理由未知悉责令支付或者未及时支付劳动报酬的除外。
（5）哪些情形属于“造成严重后果”？
①造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治或者失学的；
②对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的；
③造成其他严重后果的。
（6）谁来承担刑事责任？
用人单位的实际控制人实施拒不支付劳动报酬行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定追究刑事责任。
单位拒不支付劳动报酬，构成犯罪的，依照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。 四、发包人规避上述风险的措施1、一定要选择有资质的劳务分包企业。劳务分包亦有资质规定，劳务分包分为木工等13种类别，每种类别中又分为不同的等级，详见建设部《建筑业企业资质等级标准》。所以在选择劳务分包企业时，要确保其有承包资质。 2、签订一份条款清楚、严谨的劳务分包施工合同。在北京，我们比较熟悉的劳务分包合同范本有建设部制定的《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）（GF－2003－0214）》，以及北京市建委制定的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同示范文本（BF-2009-0208）》，但是在拟定具体的劳务分包合同时，不能原文照搬。一定要结合具体工程的特殊性，特别对于工程价款计算方法、工程质量、工期、劳务人员工资发放、保险、安全管理、工程移交等内容作详尽约定。 3、强化合同履行中的管理工作。很多时候，发包人请律师签订了一份条款严谨、内容详尽的合同，但是对于合同履行中的管理，发包人却放松懈怠，忽视要求劳务企业提供相关文件，如工人花名册、工资表、考勤表等文件，导致后患。
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