浅谈“借打手机予以卖掉”行为定性问题

　　【案情】

　　某日，戴某与陈四相约来到在县城一家网吧上网，看见曾经相识的徐三正在上网，戴某便以借手机打电话为由，将徐三的一台iphone6手机借出网吧，后戴某与陈四一起来到公园，将该手机卖给了一名陌生过路男子得款人民币1600元，两人各分得800元。经价格认证中心鉴定，涉案的苹果牌iphone6手机价值4000元。

　　【分歧】

　　关于戴某的行为构成何罪，存在以下两种不同意见：

　　第一种观点认为，戴某以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。

　　第二种观点认为，戴某是通过秘密窃取的方式取得了被害人的财物，其借手机打电话的“欺骗手段”是为实施秘密窃取他人财物创造条件。因此，戴某的行为应构成盗窃罪。

　　【管析】

　　笔者同意第一种观点，主要理由如下：

　　诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。而盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。

　　诈骗罪与盗窃罪的区别在于被害人是否基于错误认识处分财物。如果被害人因错误认识而处分了财物，就是诈骗罪。反之，被害人没有处分财物的意思，而是由被告人秘密取得财物的，就是盗窃罪。

　　财产所有权包括占有权、使用权、收益权和处分权等四项权能，其中任何一项权能的单独分离都不会产生所有权丧失的后果。具体到本案，戴某正是利用与被害人相识、容易骗取信任的便利条件，以借用为名将被害人手机骗到手，被害人将手机借给戴一实际也是对财产的处分。另一方面，对被告人的犯罪构成应该主要看被告人的主、客观要件而非被害人的主观认识。戴某通过欺诈手段，使被害人陷入错误认识，从而自愿处分其占有权。戴某是通过诈骗行为占有被害人的财物，而非通过秘密窃取行为实现占有，其将手机出售牟利，是诈骗得逞以后的销赃行为，不应将销赃行为视为秘密窃取行为。

　　综上所述，戴某的行为应认定为诈骗罪。