通过他人手机app秘密取现的行为应当如何定性

【案情】
甲某和乙某是朋友关系，甲某知道乙某经常使用手机银行、支付宝等应用程序。某日，甲某借用乙某手机，用乙某出生日期破解了乙某手机银行信用卡APP和支付宝交易密码，并通过手机银行信用卡APP取现4万元，之后用支付宝将4万元转账至甲某自己的账户。

【分歧】

对甲某的行为应当如何定性，有两种不同的观点：

第一种观点认为，甲某非法侵入他人手机，获取被害人信用卡资料，通过手机客户端加以使用，属于冒用他人信用卡，甲某的行为应当定性为信用卡诈骗罪。

第二种观点认为，甲某在受害人乙某不知情的情况下，秘密地将乙某的财产转到自己的控制下，符合盗窃罪的构成要件。借用被害人的手机只是其作案的手段，甲某的行为应当认定为盗窃罪。

【管析】

笔者同意第一种观点。信用卡诈骗罪属于诈骗罪的特别类型，其构成要件的内容之一为冒用他人信用卡骗取财物的行为。冒用他人信用卡行为的前提是违反合法持卡人的意志，没有经持卡人的授权或许可，冒持卡人的名义进行消费、提现等使用信用卡的行为，从而骗取财物。可见，冒用他人信用卡，不需要行为人现实地持有他人的信用卡。近年来，随着银行卡产业的发展与信息技术的进步，信用卡的使用渠道不断拓宽，信用卡诈骗活动的犯罪手段也随之发生了变化，从传统的在自动柜员机上使用他人信用卡，演变为在销售点终端机具、网上支付、电话支付渠道使用他人信用卡或者信用卡信息，并且利用信用卡可以通过支付宝网上交易的特点实施犯罪行为。

2009年“两高”颁布的办理妨害信用卡管理刑事案件的司法解释对“冒用他人信用卡”的具体情形做出了规定，其中第三种情形指窃取、收买、骗取或以其他非法方式，非法获取他人信用卡资料，通过互联网、通讯终端加以使用的行为。本案中，甲某通过欺骗被害人获取被害人手机，利用乙某的生日破解手机密码，在通讯终端将被害人钱款转出后非法占有，甲某的行为符合司法解释中冒用他人信用卡的情形，应当认定为实施信用卡诈骗以骗取财物的行为。