第三次盗窃未遂 能否以多次盗窃定罪

　　【案情】

　　2013年1月6日，上诉人黄某安、黄某强与“阿壮”（黄某安、黄某强称，另案处理）合谋到广西西林县城盗窃摩托车，次日凌晨2时许，三人来到西林县八达镇新兴路邮政局大院，将李某停放在职工宿舍楼一楼通道处的一辆黑色本田牌弯梁摩托车盗走。接着三人又到西林县八达镇梦圆路48号民宅旁盗走黄某的一辆红色雅马哈牌弯梁摩托车。三人在将两辆摩托车开往隆林县方向时，被一陌生男子恐吓而弃车逃跑，后三人返回时发现黑色本田牌摩托车已不见，黄某强便与“阿壮”驾驶红色雅马哈牌摩托车往隆林县。经西林县价格认证中心鉴定，李某被盗的本田牌弯梁摩托车价值人民币5,893元，黄某被盗的雅马哈牌弯梁摩托车价值人民币6,142元。被盗的摩托车均未得以追回。

　　2013年1月14日20时许，上诉人黄某安伙同王某（黄某安称，另案处理）在西林县人民医院门诊综合楼前的空地处，将被害人韦某的一部黑色轻骑铃木牌弯梁摩托车盗走。经西林县价格认证中心鉴定，被盗的轻骑铃木牌弯梁摩托车价值人民币3,497元。案发后，被盗的摩托车未得以追回。

　　2013年1月19日，上诉人黄某安、黄某强合谋后来到西林县城盗窃摩托车。当晚8时许，二人在西林县八达镇第一小学门口，撬盗宁某停放在该处的一辆黑色雅马哈牌弯梁摩托车，二人欲驾车离开现场时被西林县公安局民警发现并抓捕，二人即弃车逃跑，黄某强在逃跑过程中被追赶的民警抓获。经西林县价格认证中心鉴定，宁某被盗的雅马哈牌弯梁摩托车价值人民币5,625元。案发后，被盗摩托车已发还被害人宁某。

　　【争议】

　　关于第三起盗窃案（2013年1 月19日），黄某安的辩护人提出，由于该起案件属于盗窃未遂，盗窃（未遂）数额为人民币5,625元，未遂部分不构成犯罪。该盗窃（未遂）的数额不应计入盗窃数额总数中，因此，黄某安盗窃数额为人民币15,532元。

　　广西西林县人民法院经审理，认为被告人黄某强、黄某安以非法占有为目的，秘密窃取他人财物（摩托车），数额较大，构成盗窃罪。被告人黄某强、黄某安在12天时间内连续实施三次以上盗窃行为，属于多次盗窃。被告人黄某强、黄某安在对被害人宁某的摩托车实施盗窃过程中，因被他人发现并抓捕而弃车逃跑，是盗窃未遂，可以比较既遂犯从轻处罚。被告人黄某安在短期内实施四次盗窃行为，属于多次盗窃，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应以盗窃罪定罪处罚，盗窃数额为人民币21,157元（笔者编，即盗窃既遂部分的盗窃数额15,532元+盗窃未遂部分的盗窃数额5,625元），但未遂部分在量刑时可以从轻处罚。

　　被告人黄某安不服一审判决，向百色市中级人民法院提起上诉。

　　黄某安上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。其盗窃既遂数额为人民币15,532元，未遂数额为人民币5,625元，未遂部分不构成犯罪，一审判决把未遂数额加入既遂数额中一并评判，加大了盗窃数额，从而加重了刑罚，对其量刑过重，请求二审法院依法改判。

　　【评析】

　　广西百色市中级人民法院经审理后认为，上诉人黄某安、黄某强以非法占有为目的，合伙秘密窃取他人数额较大的财物，其行为构成了盗窃罪。2013年1月19日黄某安、黄某强撬盗宁某的摩托车后欲驾车离开现场时被公安民警发现抓捕，二人即弃车逃跑，因此二人的行为属盗窃未遂。由于该起被盗摩托车价值为人民币5,625元，数额较大，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，不应追究黄某强、黄某安的刑事责任。黄某安上诉称2013年1月19日盗窃未遂不构成犯罪的理由，予以采纳，一审判决追究黄某强、黄某安该起盗窃的刑事责任，并认定其二人在本案中属多次盗窃不当，予以纠正。因此，黄某安在本案中盗窃数额为人民币15,532元，黄某强盗窃数额为人民币12,035元，均为数额较大。在共同盗窃犯罪中黄某强与黄某安共谋盗窃，共同实施盗窃行为，所起的作用相当，均为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。黄某安、黄某强盗窃数额较大，依法应判处三年以下有期徒刑，并处罚金。虽然一审判决认定黄某安、黄某强2013年1月19日实施的盗窃未遂为犯罪不当，但毕竟其二人已经实施了盗窃行为，因此在量刑时应酌情从重处罚。此外，一审法院鉴于其二人认罪态度，各退出人民币15,532元、12,035元给被害人，对黄某安判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币3,000元；对黄某强判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币3,000元；已对其从轻处罚，不存在对其量刑过重的情形，上诉人黄某安要求改判，不予支持。遂依法裁定驳回上诉，维持原判。

　　（作者单位：广西百色市中级人民法院）