犯罪动机的概念廓清以及体系性地位初探
发布日期：2018-09-12 作者：单义律师
仔细研读德国波恩州法院关于一起故意杀人未遂案的判决书{1}，我们可以发现“动机”一词数次出现，贯穿判决书全文。笔者梳理后并用加粗斜体标注如下。
在犯罪动机的确认上，判决书认为……关于犯行的动机，他表示自己只想伤害男证人。为了确保只造成伤害，他仅仅刺了男证人的肩部。雅克(Jack)使他的家庭遭受的东西，使这一处理变得正当。在他的儿子或者他的女友受到损害之前，雅克就应该遭殃。……讯问到他的动机时，他说自己想伤害男证人斯旺革卡尔帕(Swangkalpa)，使他进医院。然后，他(被告人)想平静地与女证人萨尔茨(Salz)交谈。……{2}”
在构成要件该当性的判断上，判决书认为：“……相反，没有满足刑法典第211条意义上的未遂的谋杀的各个构成要件前提。特别是，法庭不能判定被告人的危害行为是基于第211条第2款第1个事例群(Fallgrupple)意义上的‘卑劣的动机’。虽然根据他自己的说明，被告人想‘弄掉’(ausdemWegr?umen)被害人斯旺革卡尔帕(Swangkal- pa)，但是，他并非仅仅出于自私的动机而计划了这些，而是相信必须将女证人从被害人坏的影响下解放出来{3}”。
在罪责的责任能力的判断上，判决书认为：“……女专家令人可以理解地并且令法庭信服地说明：根据已经发生的事情，被告人所言动机，即弄掉被害人斯旺革卡尔帕(Swangkalpa)，可以从普通心理学上推导出来。因此，被告人的动机并非基于对状况的疾病性错误认识。……尽管在普通心理学上可以解释想弄掉被害人斯旺革卡尔帕(Swangkalpa)这一动机，但是，在实施犯行时，男证人斯旺革卡尔帕(Swangkalpa)对女证人萨尔茨(Salz)施加了坏的影响这一在疾病的作用下所产生的估计发挥了作用。法庭同意各位专家的看法，即被告人在这种动机状况中显著降低了根据其不法认识来控制其行动的能力。”{4}
在罪责的主观要素的判断上，判决书认为……在警察讯问他时，被告人回答说他对斯旺革卡尔帕(Swangkalpa)在攻击中被杀害是无所谓的，由此可知，被告人至少容忍了男证人斯旺革卡尔帕(Swangkalpa)的死亡。此外，他对被害人的决定生命的身体部位以及上身和头部进行刺击的数量和方向，也表明了这种动机倾向。……”{5}
我们可以看到法庭审理案件的逻辑思维路径是呈构成要件该当一违法性一有责性三阶层式递进的，在构成要件该当的判断中，法官认为由于行为人缺乏“卑劣的动机”，因而不符合第211条谋杀罪的构成要件，理由是行为人“想弄掉(ausdemWegr?umen)被害人斯旺革卡尔帕”这一动机是希望将女证人从被害人坏的影响下解放出来，因此排除该动机的自私性和卑劣性。从逻辑演绎的表面来看，似乎法官将行为人“想弄掉被害人斯旺革卡尔帕”这一主观要素界定为犯罪动机，并赋予其构成要件中的主观不法要素的功能来审查行为人的行为是否满足谋杀罪的构成要件该当。这里就出现了可研究的问题，犯罪动机能否被纳入主观不法要素的范畴，其与犯罪目的的区别何在，这在最直观的层面上决定着动机在三阶层犯罪论的研究视野中存在的意义。
笔者试图将这个抽象宏大的问题进行维度的下降，进而决定选取《德国刑法典》第211条谋杀罪作为研究的切入视角，谋杀罪是德国非常古老的一个罪名，从其罪状的描述中可以折射出德国对于杀人这种几乎始自人类法治开端就存在的自然犯罪的基本价值取向，以及兼顾司法公正与实践效率的严谨精巧的立法技术。让我们将视线集中到《德国刑法典》第211条的规定，第211条第2款中关于谋杀的罪状这样描述谋杀者是出于杀人嗜好(Mordlust)、性欲满足(Befriedigung des geschlechtstriebs)、贪财(Habgier)或其他卑劣动机(Niedrigenbeweggründ)，以阴险、残忍或危害公共安全的方法或为了实现或掩盖其他犯罪行为而杀人的人。”这一条款中包含了诸多类型的主观要素。根据罪状的描述，谋杀罪似乎属于一种隐性的目的犯，虽然没有写明“目的(Absicht)”，但是规定了在“实现或掩盖其他罪行”这一意图支配下的行为类型，并且与本文研究目标相契合的是，它同时设置了“卑劣的动机(Niedrigenbeweggründ)”这一主观要素。在语义学上，对于Beweggründen我国学者一般将其译作动机{6}，将Beweggründen分解来看，Beweg是行动，gründen是理由，“行动的理由”的字面直译似乎暗示着Beweggründen 并不完全等同于一般意义上的“犯罪动机”，例如德国刑法中动机错误使用的是Motivirrtum,与之相对的Motiv也译作动机。
那么在第211条谋杀罪构成要件中各种类型的主观要素之间的关系是什么，类型化之前的犯罪动机与期待可能性的关系如何，类型化之后的犯罪动机在三阶层的犯罪论体系中立足何处，具有怎样的功能，应当归属于不法要素还是罪责要素，主观不法要素和罪责要素的界限在哪，是否仅在德国刑法分则特别规定了“卑劣的动机”的意义上动机才被纳入三阶层犯罪论的研究视野，笔者将在本文中就这些问题尝试进行初步的探讨。
研究这些问题的目的在于，在四要件的犯罪论体系中，过去对于犯罪动机与犯罪目的只是简单地进行形式区分，在实际使用中又经常将其混淆，造成了司法实践中判断与认定的困难。而在德国三阶层的犯罪论体系中，基于类型化思维对主观不法要素所做的研究已经较为全面成熟，并进行了细致的分类和精密的体系化。目前国内这方面的研究多集中于目的犯{7}，且大多将重心放在法定目的犯的研究，对于非法定目的犯以及行为构成中的主观要素细化分类的讨论相对比较缺乏。在这个意义上，笔者试图对行为构成中的主观要素的体系化的研究作出努力。
二、犯罪动机的概念廓清：类型化前后的比较
(一)一般意义上的犯罪动机：期待可能性的反向论证
犯罪动机是激起和推动犯罪人实施犯罪行为的心理动因{8}，这样的界定似乎非常符合一般意义上对犯罪动机的认知，表明犯罪动机作为犯罪人的持续性内在心理过程，属于犯罪行为的动力性因素，区别于产生犯罪的主观原因——犯罪动机不仅是激发某种犯罪行为的促因，而且使激发的该犯罪行为继续保持下去，作用于犯罪行为的整个实施过程。相较于犯罪行为的外部性而言，犯罪动机是蕴藏在犯罪人心理活动深层的个体消极心理特征的总和，并兼顾折射外部环境作用的介质和支配犯罪行为的动因双重性质。行为人对自己的本我考察中都不一定可以清晰完整地了解自己的内心意识概貌，并且在实施犯罪行为的过程中，新旧动机的瞬现即逝、不同动机的冲突角力使得犯罪动机始终处于一种动态变化的复杂状态。
犯罪目的(德语为Absicht,也有译作意图)，在概念上可能与犯罪动机(Beweggründen)有重叠之处，描述的都是一种实施意志(Verwirklichungswillen)，也表现为一种程度更精确的目的性，即“受选定目标控制的、将将要发生的事情引导到目标上来的行为意志，可被视为最狭义的目的性”{9}，例如在盗窃罪中要求“以非法占有为目的”。犯罪目的的分出和服从这一目的的行为的形成，导致以前彼此融合在犯罪动机中的那些机能开始分化，激励行为的机能仍由动机保持，指向行为的机能分化而出由目的负担。从心理过程的发展来看，犯罪动机的形成先于犯罪目的，并且是犯罪目的的产生原因，但并非意味二者是单一维度的引起一发生的对应关系。不同的犯罪动机可以产生相同的犯罪目的，例如劫财杀人和为情杀人，同一犯罪动机可以体现在不同的犯罪目的中，比如基于报复动机的谋财或者害命。从心理反应的形式和水平来看，犯罪动机比犯罪目的更内在、蕴藏更深。从心理现象的内容来看，在特定情况下，二者内容趋于一致。作为行为人最终目的的动机(das Motiv)被有的德国学者用以作为帮助理解犯罪目的的手段，他们认为犯罪目的可以理解为“最主要的动机”，但是并非在完全意义上将二者等同，而是进一步解释为“那种第一性的、最先想到的动机”{10}。
在另一方面，犯罪目的与犯罪故意之间的联系非常紧密。犯罪的直接故意取决于犯罪目的，犯罪目的必然通过故意实施犯罪行为来实现。有德国学者将目的(Absicht)当做与直接故意和间接故意并列的故意形态的一种，将客观不法构成要件的实现作为其认知与意志的对象，因为也被称作“直接故意的升高”{11}，威尔泽尔则认为“在这种意义上的目的其实是故意的一部分，并非独立于故意之外”{12}。因此，大部分德国学者通常将犯罪目的和直接故意分别作为无条件故意第一级和无条件故意第二级重新加以概括，同时笼统地将它们与有条件故意相对排列。{13}目的在于防止犯罪目的与犯罪故意概念的混淆，在故意理论之内只保留“无条件故意(即直接故意)第一级”取代“犯罪目的”的表述，以便将犯罪目的这个概念留给具有超越内心倾向的目的犯的研究。值得特别关注的是，有意识地造成所希望的结果永远是有目的的故意，即使这个结果的出现是不确定的，这种理解同样适用于当这种有意识的追求与希望并非行为人动机的一部分或者不是行为人唯一的目的时。{14}威尔泽尔的这种观点为本文后面关于谋杀罪的未遂探讨提供了有力的支持。
一般意义上的犯罪动机在功能方面经常被用于作为期待可能性的反向论证，期待可能性正是基于人性地衡平考量，进行了与一般意义上的犯罪动机反向而为的思考——为什么不选择合法行为，“动机提供了一个区分故意行为是真的很坏还是不那么坏的基础。例如，一个善良的或者卑劣的动机，在评价像杀人这样的犯罪上会起很重要的作用，在盗窃案件中，人们普遍认为为了物质享受而偷东西与为了避免饥饿而偷东西之间存在着区别。”{15}“人们总是联想到在普通公民的动机过程中规定规范的效力问题，减免罪责事由的思想是与普通公民的依据经验所期望的命运的脆弱性联系在一起的。在具体情况下不是根据个人的心理物理能力，而是根据应当受处罚行为的原因上的解释来认定。”{16}规范责任论对期待可能性的理论解说，突出了法规范合乎情理的要求和命令，即，对一个具体的行为不仅需要关注案件的具体事实，更须强调这些事实在特定客观环境下法律对之应有的态度——法律不能剥夺自然人基本的生存权利，“虽然行为人认识到其行为的事实上和法律上的重要性，或者虽然他应当且能够认识到此等重要性，但仍不能期待行为人为合法行为，亦即如果不能期望对符合构成要件的结果及社会危害性的认识成为决定性的反动机(Gegenmotiv)，就不能期望行为人有合法行为动机，或者换言之，鉴于整体情况，如果行为人的动机过程不可能被认为有错误或违背义务，则因不可期望合法行为而免责。”{17}从而特定情况下在法规范层面给以行为人不作犯罪的宽宥处理。关于犯罪动机与期待可能性的关系非常复杂，在此因并非本文研究问题且限于篇幅笔者就不作进一步探讨。
(二)卑劣的动机：类型化处理后的主观要素
谋杀并非一个独立的构成要件类型，而是作为杀人这一类古老的自然犯的构成要件群的一个部分。德国刑法处罚一般意义上的杀人，并且在此基础上，分则在罪状描述中特别规定出于“卑劣的动机”的杀人，作为一种更值得责难的行为类型，赋予更重的法定刑。因此，考虑到“卑劣的动机”这一要素被立法者特别地规定出来以服务于杀人这一构成要件群中的特别责任行为类型，在此意义上的“卑劣的动机”，就不能与一般意义上的犯罪动机做相同的理解，即当对一般意义上的犯罪动机以及刑法分则特别规定的动机要素进行区别。
动机本身作为一种智力或者心理的事实而非情感事实，时常会与目的发生重叠使得二者很难区分，例如“得到某种财产利益的动机”和“占有的目的”，实际上二者是一致的。“原则上，只有当动机是指导行为的主导思想，而目的表明的是行为人眼前的行为目标，才可能将二者区分开来。”{18}而德国刑法在第211条又使用了“动机”这一概念，并赋予其“卑劣”的规范性评价限制，将其纳入刑法考虑范围，作为加重处罚的判断要素，并且法条还列举了归属于心理动力性因素的“杀人嗜好”“性欲满足”“贪财”前置于“卑劣的动机”作为示范性示例[波恩州法院的判决书中使用的是“事例群(Fall- grupple)”这个词语]，以明确“卑劣的动机”的类型特征，它可能存在于完成特定事实的意志力之中，但这些事实在客观构成要件之外，即，它所指向的行为对象并不在客观构成要件之内——这也是“卑劣的动机”作为一种实施意志与犯罪故意显著的不同之处。
而“卑劣的动机”的设置并非单纯将谋杀作为普通故意杀人的加重构成科以更严厉的刑罚，而是将谋杀特别地以主观要素限缩同时辅之以规范性要素进一步评价后，使之独立成为区别于普通故意杀人的新罪名。简单的依据直接故意杀人与间接故意杀人的分类并不能区分谋杀与普通故意杀人的不同，“卑劣”这一规范性评价要素的设置表明立法者对于“行为举止、行为目的的外部与内部实施整体关系的排他性的评价{19}，”由于缺乏能力或者很难“再优化”标准，立法者没有进一步对“动机”进行足够详细的描述，而是通过“卑劣”一词将其应受到的社会伦理的价值评判引入构成要件。因此，法官就承担了本来应该由立法者完成的艰巨任务：通过对“卑劣的动机”这一主观要素的解说来补充犯罪构成要件对犯罪行为的描述，使其完整，即查明原来现象的事实真相。
因此，单纯的使用概念对动机和目的进行区分归类会遭遇难以克服的困难，因为“目标”“动机”“目的”“态度”这些概念的内容彼此难以划分明确且可操作的界限，甚至同一个词语在不同的语境下，可以具有在体系上完全不同的功能，“以至不可能通过准确的定义来创设一个能够正确对待不法和罪责之间界限的术语性的功能语词整体。”{20}因此，如何界定动机，如何评判动机的“卑劣”以及对其程度审查的细节展开，需要根据具体的案例来分析。
(三)德国通说：纯正的态度特征
对于主观要素的研究以及全面发展最著名的可以追溯到麦茨格(Edmund Mezger)。{21}麦茨格认为刑法中的精神现象可以分为两大类：第一类是“外部行为的单纯意欲”，包括构成要件故意、知情犯的“明知”以及动机犯的“卑劣的动机”。外部行为单纯意欲对于法益的侵害性，并没有附加任何新的内容，也就是说“不左右行为的特殊的不法，而只是对行为人之人格非难性(即行为人之责任)赋予理由根据，所以外部行为的单纯意欲不是主观违法要素(主观构成要件要素)，而是责任要素。”{22}第二类则是“外部行为有意义的意欲”，即不仅须以认识且追求实施外部的类型事实为必要，且须行为人内心存在一定的附随精神现象，在此情况下，外部事实必须表现为一定的心理色彩、精神内容以及特殊的主观意图，这一类主观要素属于主观不法要素而非责任要素。
从麦茨格的分类中，我们可以看到，第211条谋杀罪的“卑劣的动机”被特别地在“外部行为的单纯意欲”中作为例子提出，而“外部行为的单纯意欲”和“外部行为有意义的意欲”本质的区分点之一就在于该主观要素与外部行为法益侵害性的关联性有无。因此，“卑劣的动机”也被大多数德国学者界定为一种纯正的态度特征(Gesinnungsmerkmalen){23}，与之类似的还有“出于仇恨的、恶劣的态度”“恶意的”“毫无顾忌的”“出于自私的动机”“残暴的”“粗鲁的”等，其共同特征在于在具体构成要件的情况下，对行为人的举止行为，限定性地规定了一种在道德上应受谴责的内心态度。除了这些纯正的态度特征，还有一些不纯正的态度特征，同时兼具了客观与主观的要素，例如“以残忍的手段”。
三、体系性地位考察：纯正的态度特征
对于“卑劣的动机”的定位，德国学者形成了比较统一的认定，就认为其是纯芷的态度特征(Gesinnungsmerkmalen)。但是在对于纯正的态度特征的体系性地位应当归属于不法要素还是罪责要素的摆动中，又出现了分歧。分歧所形成的两方阵营规模表现比较大的倾向性，以雅克布斯为代表的少部分学者认为应该归属为主观不法要素，以罗克辛、耶赛克、韦塞尔斯为代表的大部分学者认为纯正的态度特征属于罪责要素——态度特征只不过是被用于构成要件的结构，担当的功能却是罪责要素。
(一)主观不法要素说
构成要件分配任务的过程，是将各种犯罪应受刑事惩罚的内容法典化并确定其类型，在这种对犯罪类型轮廓的勾画中，“目的”作为主观不法要素的体系地位与功能在德国和日本都已经得到了比较统一的认识，鲜少涉及讨论的是如果“动机”被特别地描述在了罪状中，那么其是否也属于构成要件的主观不法要素。波恩州法院法官似乎认为动机应当作为主观不法要素被讨论。在判决书中第一阶层构成要件该当的判断中，法官就对被告人是否具有“卑劣的动机”进行了审查，并以此区分此罪与彼罪——行为人因为缺乏谋杀罪罪状中所描述的“卑劣的动机”而不满足谋杀罪的构成要件，因此被排除该罪的构成要件该当。
以雅克布斯、斯特拉腾维特、毛拉赫、齐普夫等为代表的部分德国学者{24}认为，包括“卑劣的动机”在内一切态度性特征都属于主观不法要素，即应当被纳入主观构成要件的范畴。主观不法要素作为符合构成要件的行为意志的修改，最大特征在于其具有目的性结构，这种目的性经常涉及行为的实质违法性，使得主观不法要素与被保护的法益、客体和侵害行为的方式和方法密不可分。主观不法要素可以被运用于基本犯罪的加重或减轻处罚，也可以被运用于构成特定犯罪类型的不法。基于“卑劣的动机”杀人，这种态度特征所表现的行为人的主观更恶性，使得谋杀罪的构成行为表现出比普通故意杀人的行为构成更加危险的性质，并因此被立法者通过适用更严厉刑罚的形式修改了这种犯罪类型。立法者并没有选择将其设置为基于动机加重的普通故意杀人加重构成，而是选择将其转化为另外的罪名独立出来，并具有自己特殊的构成要件，卑劣动机就不仅仅是普通故意杀人的一个加重构成要素，而是谋杀罪的一个构成要件要素，即主观不法要素。
(二)罪责要素说
以罗克辛、韦塞尔斯、耶赛克为代表的德国大部分学者持这种观点，认为第211条中的“卑劣的动机”属于一种作为罪责要素的纯正的态度特征(与之类似的还有“恶意的”“毫无顾忌的”等)。在界定一个心理要素属于不法要素还是罪责要素时，起决定性的不是外部世界的结果，而是这种结果是否与不法类型具有联系，纯正的态度特征不是作为一种法益侵害必需的特征而是一种独立的特征出现——在具体构成要件情况下，对行为人的举止行为，限定性地规定了一种在道德上应受谴责的内心态度——因此属于罪责要素的一部分。
耶赛克认为，并非描写主观要素的刑法分则罪状规定的所有组成部分都是主观不法要素，要区分主观不法要素和从主观上理解的罪责构成要件要素以及态度特征。“只有当该标准涉及行为实施方式、被构成要件保护的行为客体或法益，表明行为人的行为意志时，刑法规定的主观的组成部分才对行为不法起共同的决定作用。相反，罪责要素是通过或多或少突出了产生行为决议的思想的消极一面，来较详细表明行为人意志形成的所有情况。”{25}
罗克辛对于该观点持赞同态度并做了详细的展开，认为与犯罪类型的关系是主观要素能否归属于不法要素的体系性安排的决定因素。如果某一主观要素与所保护的法益有关，能够确定犯罪类型的特征，就属于主观不法要素，相反，如果“一个主观要素特征不是与犯罪类型有关，而是仅仅限制性地规定了依赖于犯罪类型的(通常是加重刑罚的)动机、情感和态度之处，就涉及了罪责的特征。”{26}因为仅靠社会的无价值评价不足以判断一个主观要素是归属于不法还是有责，即“对构成行为的社会无价值评价提供了基础或者强加了这种评价”{27}并非一个主观要素被安排给构成要件不法要素的充分理由。罗克辛进一步的论述中指明，行为人在卑劣的动机的指引下实施的行为并不依赖于受保护的法益(在第211条谋杀罪中体现为自然人的生命)，且也未表现出特别的攻击种类(例如第211条谋杀罪中“使用会造成公共危险的手段”)，在犯罪类型的特征化上“卑劣的动机”没有做出任何贡献，仅仅是提高了一个杀人行为的罪责，因此不是主观不法要素，而仅仅是“更高的刑法性责任能力的一种推动力(Anla?)”。{28}即“卑劣的动机”的有无对于刻画谋杀罪本身没有决定意义，它不说明结果不法，也不说明行为性质风险和行为倾向的故意，它表明的是一种更恶劣的态度——一种更值得谴责的——也即罪责要素。
相较于主观不法要素说，笔者更赞同罪责要素说。但是罪责要素说并非圆满解决了纯正的态度特征的定位，把纯正的态度特征作为一个罪责要素不得不面临两个棘手问题:第一，这样一个需要紧密联系法官内心态度进行评价的主观要素被赋予了决定一个行为刑事可罚性的重大功能，它是否具有承载该功能的担当，正如韦塞尔斯所评价的：“在这里，存在着对态度刑法的渗入起决定性意义的危险地带。”{29}第二，以与犯罪类型的关系作为主导性的标准界定主观不法要素和罪责要素，如果仅在总则的对象范围内进行抽象的勾画，就会难以确定究竟应该对于哪些内容予以主观要素指引，因为对于被刑法总则所评价的“主观要素”的形象，并没有令人信服地构筑起各种细致具体的分类设定，也未能“在概念的共同点中突出那个核心构成(Kernbestand)”{30}以使得分则中依各自条款的不同解释均恰当。因此笔者认为，具体细节的展开，必须保留在对分则条文的分析之中。
四、回归体系：具有主观要素的行为构成的体系化
经过上文对德国关于主观要素理论的层层递进式梳理，暂且获得了一个关于“卑劣的动机”的体系性定位与功能较为完整的认知印象，然而理论研究的最后总是希冀能拥有一个全景式的体系化考察，而这种考察一定不可离开“探究其语言上的历史沿革和学说发展史意义上的发展轨迹”。{31}自贝林以来，主观要素在犯罪论中的体系性定位随着行为、构成要件、违法性、有责性之间关系的不断破立重组，形成了一条曲折的轨迹变迁。下面笔者将试图用简要的语言对主观要素的体系性地位发展脉络进行叙述，或许沿着这样的历史足迹的回顾之后，再去理解德国现行刑法中主观要素分类体系的用意与技巧会更有意义。
(一)主观不法要素发展的历史进路
从Tatbestand在1796年通过克莱因的《普通德国刑法纲要》一书首次传入德国到1906年贝林的《犯罪论》出版这之间的一百余年，构成要件理论如同一个蹒跚学步的婴儿，成长极其缓慢。此间经过斯球贝尔和费尔巴哈的理论推进，Tatbestand由一个原本仅指示被证明的犯罪事实的纯客观的诉讼法概念，逐渐被赋予实体法的意义。但是这种实体法上的意义却是一种企图涵括全部刑法总论的极端抽象的形象，主客观未经分割的混淆使得“行为、构成要件、违法、有责等概念成为理论思辨的过渡物混淆在理论中，而缺乏可以理性把握的内在联系与逻辑。”{32}
贝林一李斯特体系的形成与构建如同一束有力的晨光照亮了这种混沌的局面，构成要件论被划时代地提出并确立了“构成要件该当是犯罪成立的独立要素，这是与之前犯罪论最大的变革。”{33}客观性和无价值性是贝林认为构成要件必须具备的用以明确犯罪类型外部轮廓以及实现刑法保障机能的最主要特征，所有的主观要素都应当被归置于罪责内涵之下。然而其后不久，民法学者H. A.费舍尔首先提出了主观的违法要素{34}，随后A.黑格勒和M.E.迈耶先后提出了“超过的内心倾向”并将之纳入不法要素的范畴。迈耶在基于贝林构成要件论的基础之上，论述了构成要件中主观要素的存在，但是当论及其在构成要件的体系地位之时迈耶的立场却是不坚定的。针对迈耶提出的目的犯之目的、谋杀罪之预谋这样超越构成要件行为的主观要素，晚年贝林仍坚持将其认定为“附随(Blosszusatzlich)于指导形象之构成要件而被编入犯罪类型的要素，本身并非构成要件，当其与该犯罪类型相结合时，仅由于受指导形象之支配，始有意义。”{35}
在随后的20年贝林与迈耶的主张逐渐渗透并遍及德国刑法学界成为通说，然而“违法是客观的，责任是主观的”这一传统命题所导致的如何理解违法性中确实存在的主观要素的困境却不可回避。麦茨格的新构成要件理论于1924年给出了困境的解决方案，即肯定了类型化的主观不法要素属于构成要件要素，并从例外到一般地承认了主观不法要素作为构成要件的存在，进而将具有主观要素的构成要件行为划分为三个类型：目的犯、倾向犯和表现犯。麦茨格的研究使得主观不法要素真正开始在刑法学界受到瞩目，并逐渐被人们接受，至“二战”前成为通说，在德国占据统治地位。
然而学界并不满于麦茨格的保守态度，主张扩大主观不法要素的概念，认为一切犯罪的构成要件中均有主观的要素。{36}以此问题为契机，汉斯?威尔泽尔提出了以目的行为为基础的体系化的目的行为理论，即“以目的行为概念为中心构成新的犯罪论体系，否定以往以故意作为罪责条件的思想，而认为故意是行为本质的要素，即构成要件内容的主观违法要素”。{37}故意过失事实的本身不是责任非难的根据，对其规范性的评价才是责任非难的基础，彻底贯彻规范责任论的立场，即“规范性(抑或评价性)的‘非难可能性’这一故意和过失的上位概念才是责任的本质”{38}，“故意”被赋予构成要件故意和罪责故意的双重地位。即便目的行为论现今已为多数学者不采，但其确立的主观构成要件故意，予后来的学者以深刻的影响。
目前德国广泛具有影响的是罗克辛的目的理性体系，旨在确立任何目的论的取向都应当是功能性的，采取人格行为论，以客观归责理论确定构成要件的故意对主观构成要件的归属性，客观不法决定主观不法，扭转了目的行为论对于主观不法要素宽泛化的过激立场，标志着主观不法要素的理论转向——重新回归以客观的构成要件为中心的理论路径之下。在德国，“主观构成要件的特征的真正问题，今天不再是这种特征的存在问题，而是这种特征与专门的主观罪责特征的界限问题”。{39}
(二)主观不法要素的分类、
透析整个行为主观要素体系性地位的变动过程，值得关注的是构成要件本身变化的同时随之牵动的是整个犯罪行为判断架构的变化。受到威尔泽尔目的行为论的深刻影响，现今德国刑法偏向主观主义刑法，主流通说贯彻行为无价值二元论，因此对于主观要素和行为样态始终予以特别关注。在主观不法要素的分类上，德国学者认为，该问题只有在“故意”被安排为罪责要素的情况下才有意义，一旦“故意”被纳入不法构成要件，那么该问题的探讨实质“只是取决于是否或者在什么程度上，应当将一个主观的特征归入不法或罪责之中”。{40}在主观不法要素分类的努力中，麦茨格的分类{41}受到普遍认同，并被耶赛克进一步发展，提出将不纯正的态度性特征作为第四组分类{42}，构建具有主观要素的行为构成的体系，即：
第一，目的犯(Absichtsdelikte)，或者说是“超越内心倾向的犯罪”，行为人所追求的目的指向的结果超越客观的构成要件行为，并不一定被实现。目的犯又进一步区分为断绝的结果犯(KupierteErfolgsdelikte)和短缩的二行为犯(UnvollkommezweiaktigenDelik- ten)。在断绝的结果犯中，超越构成要件本身行为的结果无需构成要件行为以外的行为即可自动发生，对构成要件行为本身予以补充。相反，在短缩的二行为犯中，超越构成要件本身的行为的结果需要进一步的额外行为触发，即属于直接故意一部分的目的对应构成要件行为，动机对应构成要件行为之外的额外行为。
第二，倾向犯(Tendenzdelikte)，或者说是“强烈的内心倾向犯”，指控制行为人实行行为的意志方向给予行为本来的特征或受保护法益以特别危险。具体而言，主要体现在：①涉性犯罪中的淫欲倾向，例如在一个医生基于诊疗目的触摸女性肉体和基于猥亵目的触摸女性肉体的对比中，主观倾向的不同将左右违法性的有无；②令某种受保护法益面临危险的意志方向，例如为第211条谋杀罪中的“为了实现或掩盖其他犯罪行为”，在某些情况下可以表现为确定的目的，比如“为财产性利益”而介绍他人卖淫，“为使他人遭受损失”而毁损文书或技术图样等，这种情况下，“划清它与真正的目的犯罪之间的界限很不容易，但是，并不具有实践的重要意义”{43}构成要件中具有某种行业性、商业性、习惯性的结构要素，例如以非法狩猎为职业、经常赌博、以介绍与他人性交的方法鼓动他人卖淫等；④构成要件中具有“目的性动词”，这类犯罪类型被称为广义的倾向犯，即罗克辛认为的“混合主观与客观的特征”{44}，耶赛克进一步阐述“它虽然表明可特定的外部事件，但行为人追求结果的意志方向是起决定性作用的”。{45}
第三，表现犯(Ausdmcksdelikte)，即与构成要件行为相矛盾的内心认识状态或过程，例如知道即将发生的犯罪却不报告、行为人内心确信属于歪曲事实的证言陈述等，在这种情况下，行为人内心确信的虚假标准采取主观性理论，即客观正确与否在所不问。
第四，不纯正的态度特征，这种思想要素并不表明独立的社会伦理价值判断，而只是某种被立法者特别予以描述的不法要素的主观方面，例如第211条谋杀罪中“以阴险、残忍的方法杀人”、第315条c危害公路交通安全罪中的“严重”违反交通规章。从体系上看，这种情况还属于“整体评价要素”，其中的价值判断不需要为故意所包括，即在谋杀罪中，行为人并不需要有意追求杀人方法的“残忍”或“阴险”。
对于第四组不纯正的态度特征的分类，罗克辛持不同的意见，认为不纯正的态度特征中确定的攻击性种类和不法构成部分，实际上还需要一种更广阔的组别，即表示主观的客观事实。造成这种争论的原因在于对不纯正的态度特征的体系地位归属的分歧。
(三)不纯正的态度特征：主观不法要素与罪责要素的界限争议
与耶赛克、威尔泽尔等所持的“不纯正的态度特征完全属于不法要素”{46}的观点不同，罗克辛认为不纯正的态度特征部分归责于不法，部分归责于罪责。{47}
为了分析的便利与直观，依旧以第211条谋杀罪为样本进行探讨，罪状中描述杀人方法时所使用的“残忍与阴险的方法”就属于一种不纯正的态度特征。根据司法判决{48}，以“残忍的方法”杀害是指，“以无情的、残忍的态度(不需要一般的行为人特征)，对被害人增加特别的痛苦或者折磨”，在这里，“无情的、残忍的态度”属于一种独立出现的态度，而“对被害人增加特别的痛苦或折磨”则属于一种行为构成的条件。同样，剖析谋杀罪中的“阴险的方法”，司法判决{49}根据一种“敌对的意志倾向”，把其定义为“自私地利用被害人的善意和无抵抗能力”，这种自私的利用就属于不法要素，而这种敌对的意志倾向就属于罪责要素。即在不纯正的态度特征中，罗克辛认为“行为构成与罪责以类似而非相同的方式被夹在一起，就像通过评价总体构成要件行为的特征来夹住行为构成和违法性一样”{50}，它应当将构成要件的条件部分归属于不法要素，独立出现的态度部分归属于罪责要素。
争论不纯正的态度特征究竟是完全的属于不法要素，还是部分属于不法要素部分属于罪责要素的意义在于其影响着共犯以及发生认识错误情况下未遂的认定。在罗克辛的《德国刑法学总论》里举了这样一个教学案例，即有人意图以无情的态度给其他人增加特别的痛苦，但是这个被害人因为已经没有意识而无法像行为人认为的那样感受到什么，所以，在事情仅仅取决于内心态度时，就应当肯定“残忍的方法”和这里的谋杀，也就是说，这个特征应当被作为是纯粹的罪责要素来处理。相反，如果人们把痛苦和折磨的准备看做是不法的条件，那么，除非它们真实地存在了，否则在这些例子的情况下就不应当接受其具有“残忍性”。{51}在这个意义的区分上，未遂的谋杀一直存在。
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