我国犯罪一般概念的生存根据——兼论我国犯罪构成体系的完善

一、我国犯罪概念的生存挑战
（一）我国在犯罪概念的规定上与他国普适性做法相悖
在西方大陆法系国家，刑事立法对犯罪一般概念通常不作规定，它基本上是一个理论上的问题。其代表性的观点是：犯罪是指符合构成要件的、违法的、有责的行为。这一概念只有说明性的意义，它并不参与到具体行为是否构成犯罪的评价中去，也就是说它的功能并不是作为定罪的标准而存在。而在我国，刑法典不仅明确规定了犯罪的一般概念，而且在犯罪的一般概念中还包含了定量因素，定量因素的存在被认为是我国刑法的创新 [1]。我国刑法典总则第13条在概括规定犯罪的一般概念之后，接下来的“但书”规定“但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”。“但书”这一规定把定量因素明确引进到犯罪的一般概念之中，其正面意思是社会危害需达到一定程度才是犯罪。这种定量因素的出现使得我国的犯罪一般概念不只是一个说明性的概念，更重要的是它积极地参与到了几乎所有犯罪的评价当中去。也就是说，它的意义更主要的是作为一个定罪标准而存在的。反映在司法实践中，就是我国刑法对犯罪的认定过程表现为定性和定量的统一。即对所有犯罪的认定都是分为这样两步：首先是以犯罪构成为标准来判断行为是否具备四要件，这一标准具体由分则条文规定及总则条文中关于犯罪主体和主观方面规定一起构成，其基本上是一个定性的过程。因为犯罪构成只有构成与否之分，而没有大小之别。在此基础上，还应根据犯罪概念中的社会危害性标准，来判断行为是否属于“情节显著轻微，危害不大”的情形，只有经过这两步才能完成定罪的过程。
（二）犯罪概念定量因素的存在与其内容和功能相悖
关于犯罪概念与犯罪构成的关系，我国通说认为：二者是两个既有联系，又有区别的概念，具有不同的内容与功能。其中，犯罪概念反映的内容是所有犯罪行为的本质与特征，其回答的问题是：“什么是犯罪？犯罪有哪些基本属性？”；而“犯罪构成以犯罪概念为基础，通过总结我国刑法的具体规定，为犯罪的成立确立具体规格和标准。” [2]犯罪构成回答的问题是：“犯罪是怎样成立的？它的成立需要具备哪些法定要件？也就是说它要解决的是成立犯罪的具体标准、规格问题。”从犯罪概念与犯罪构成的上述关系中，我们可以看出：犯罪概念是对犯罪行为本质特征的概括，具有高度的抽象性，其作用是为我们对犯罪的认识提供观念指导；而犯罪构成是对犯罪概念的具体化，其功能是作为认定行为罪与非罪的具体规格和标准。因此，在司法实践中，承担定罪功能的只能是犯罪构成，而不能由犯罪概念来承担。对此，前苏联著名刑法学家特拉伊宁特别强调了犯罪构成作为定罪标准的唯一性，特拉伊宁认为：“犯罪构成是刑事责任的唯一根据，如果在某人的行为中具备犯罪构成，那么便有根据对他适用刑罚；如果在这行为中缺乏犯罪构成，那么便免除刑事责任。” [3]犯罪概念定量因素的存在使其承担了部分定罪功能，这种做法不仅与犯罪概念自身所承担的功能身份不符，而且也会造成犯罪构成定罪功能的弱化。因此，犯罪概念不应作为的一个定罪标准参与司法实践罪与非罪的认定。
二、我国犯罪概念的生存根据
尽管我国犯罪一般概念作为定罪标准参与行为罪与非罪评价之中的做法，不仅不符合世界各国的普适性做法，与犯罪概念应当承担的功能相悖，而且也分割了犯罪构成的定罪功能，但是其在我国当前的犯罪论体系中却具有存在的必然性和必要性，表现在：
（一）我国犯罪概念的生存前提：各国刑法对微罪行为的态度发生转变
1、各国在对待微罪行为的态度上由微罪必罚向微罪不罚转变的原因。
所谓“微罪行为”，特指那些在性质上涉及犯罪但在程度上显著轻微的危害行为。在近现代刑事政策发展历史上，各国刑法在对待微罪行为的态度上，表现为从有罪必罚向微罪不罚这样一个转变过程。究其原因：
（1）罪刑法定原则从绝对走向相对，自由裁量权的出现为微罪不罚创造了条件。
在资本主义初期，出于对封建擅断时期法官任意出入人罪的天然恐惧，为了保障公民自由、防止刑罚权的滥用，各国在制定刑法典时，均坚持严格的罪刑法定原则。该原则要求排斥法官的自由裁量权，排斥司法过程中法官的人为因素，使法官成为法律的“自动售货机”。为此，其在刑法典中对犯罪通常只作定性规定，而不作任何定量规定。这一点正如我国刑法学家储槐植教授所言：“十九世纪世界上出现了现代意义上的刑法典，但是直到现在，除我国刑法以外，刑法典的各类具体犯罪定义基本上仍然是建立在‘犯罪即恶行’，‘犯罪是反社会行为’这样的定性分析的观念上面。” [4]然而，由于严格的罪刑法定不能适应具体案件具体情况的需要，该原则从绝对走向相对。相对的罪刑法定原则并不否定法官在具体案件中的司法解释，也并不反对在刑事立法与司法实践中存在自由裁量权。自由裁量权的出现使得法官可以根据案件的具体情况，根据犯罪人人身危险性的大小，来决定是否对行为人进行定罪处罚以及处以多重的刑罚，这就为将微罪行为排除犯罪圈外创造了条件。
（2）目的刑论对报应刑论的取代为微罪不罚提供了思想基础。
早期资本主义国家将自然科学中的因果关系引入社会关系中来，在犯罪与刑罚关系中坚持报应论思想。报应刑论认为犯罪与刑罚之间存在一种引起与被引起的必然因果关系，因此“只要是危害社会的行为，无论程度如何，都是犯罪” [5]，均须受到刑罚处罚，即所谓有罪必罚。由于古典学派只关注犯罪行为而不顾行为人，其刑法理论在急剧增长的犯罪面前表现得无能为力，刑事实证学派应运而生兴起。实证学派针对古典学派理论破产的原因，一针见血地指出：“它们（即古典学派）忘记了罪犯的人格，而仅把犯罪作为抽象的法律现象进行处理。这与旧医学不顾病人的人格，仅把疾病作为抽象的病理现象进行治疗一样。古代的医生并不考虑病人的营养状况、好坏、年纪大小、身体强弱以及神经状况如何。他们把发烧当作发烧治，把胸膜炎当作胸膜炎治。但是现代医学宣称，研究病症必须从研究病人入手，同样的疾病，如果病人的情况不同，可以用不同的方法进行治疗。” [6]因此，为了有效地教育改造犯罪人，消除犯罪的主观恶性与人身危险性，使其回归社会后不再犯罪，在对犯罪人科出刑罚时就应当充分考虑犯罪人的人格状况，对不同的人处以不同的刑罚。这样，在行为人罪行显著轻微，危害不大的情况下，对那些主观恶性较轻的犯罪人就没有必要进行定罪处罚。因为短期自由刑不但不利于犯罪人的改造，反而会使其在监狱中受到交叉感染。可见，随着目的刑、教育刑理论的兴起，传统的报应刑理论所要求的有罪必罚、有罪必诉开始松动，各国刑法对微罪行为纷纷采取了非罪化或者非刑化的处理模式。
（3）对微罪行为不予处罚也是成本与利润诉讼效益观念的体现。
现代法律制度除了要实现公平、正义的价值目标外，还有一个重要的原则就是诉讼效益。西方经济分析法学派的代表人物波斯纳认为，法律程序在运作过程中会耗费大量的经济资源，为了提高司法活动的经济效益，应当将最大限度地减少这种经济资源的耗费作为对法律程序进行评价的一项基本价值标准，并在具体的司法活动中实现这一目标。这就是说，法律程序应尽力缩小诉讼成本，而达到最大化收益。 [7]为了降低诉讼成本，提出诉讼效率，就有必要将那些无需处罚的微罪行为排除出犯罪圈外。一方面，我们可以通过实体法上的规定，明确将那些情节显著轻微，危害不大的行为不以犯罪论出；另一方面，也可以通过诉讼程序的方式，赋予检察官在一定条件下享有不起诉裁量权。这样，就可以防止将微罪行为纳入刑事诉讼程序的轨道，为司法成本节省出大量的人力、物力和财力；使法院得以集中精力去处理更为重要的案件，从而达到诉讼经济的目的，提高了司法操作中处理刑事案件的效率。
2、各国刑法在微罪不罚问题上的处理模式
尽管各国刑事立法者一般只对行为的性质进行考察，而不作定量的分析，犯罪构成中不含任何数量成分。正如我国刑法学家储槐植教授所言：“十九世纪世界上出现了现代意义上的刑法典，但是直到现在，除我国刑法以外，刑法典的各类具体犯罪定义基本上仍然是建立在‘犯罪即恶行’，‘犯罪是反社会行为’这样的定性分析的观念上面。” [8] “只要是危害社会的行为，无论程度如何，都是犯罪。” [9]但是在现代各国刑事司法实践中，这里所指的犯罪仅仅具有观念上的意义，对这种意义上的犯罪尤其是微罪行为，刑法并不是必然要进行处罚。由于处罚微罪行为不仅不具诉讼效益，而且不利于被告人的改造，因此各国在对待微罪行为的态度上开始由以往的有罪必罚转向微罪不罚。为了迎合这种司法实践的需要，各国纷纷寻找适合自己的处理模式：英美国家通过起诉便宜主义，大陆国家通过可罚违法性将微罪行为排除出犯罪圈外。
（1）英美法系国家的做法——起诉便宜主义。
在英美法系国家，判例主义的传统使其对涉罪轻微危害性行为的处理不是通过成文立法，而是通过诉讼程序的方式将其排除出犯罪圈。英美国家在刑事诉讼程序上实行起诉便宜主义，赋予检察官几乎是不受限制的不起诉裁量权，即检察官对于那些虽然具有犯罪的客观嫌疑，符合起诉条件的轻微危害行为，在斟酌各种情况并认为不需要起诉时，可以裁定决定不起诉。实践证明，实行起诉便宜主义，不仅可以减少司法资源的投入，符合诉讼经济的要求，而且更重要的是可以使那些没有起诉价值或者不需要判刑的人尽快从刑事程序中解脱出来，免受有罪判决之宣告，避免了因大量适用短期自由刑所带来的交叉感染，使被不起诉的人得以正常生活和工作，从而为其改恶从善、悔过自新创造了条件。 [10]
（2）大陆法系国家的做法——可罚违法性。
在大陆法系国家，由于其在起诉问题上实行起诉法定主义，检察官在面对符合起诉条件的行为是必须起诉，因而其难以通过诉讼程序将那些涉罪的轻微危害行为排除出犯罪圈。大陆国家将微罪行为排除出犯罪圈是通过成文法立法的方式直接进行的，其具体的作法是发展违法性要件理论，在实质违法性的基础上引申出“可罚违法性”，将那些不值得处罚的微罪行为排除出犯罪圈外。“可罚违法性”理论认为“违法性是一个具有量和质的概念，只有量上达到一定的严重程度，并且在质上应当受到刑法上的制裁时，才存在可罚的违性。┅┅缺乏可罚的违法性，应该被区分为两种情形：一种是缺乏可罚的违法性就不符合构成要件；另一种是虽然符合构成要件，但是存在可罚的违法性阻却事由，使违法性停留在不可罚的程度。” [11]“可罚违法性”的实质是以行为侵害法益的轻微，不具备可罚的违法性程度或行为的性质不值得用刑罚干预来否定犯罪成立。这一理论在当今日本刑法理论和司法实务中占据了支配地位。
（3）苏俄国家的做法——犯罪概念。
苏俄刑法体系虽然属于大陆法系传统，但其在改造大陆法系国家犯罪成立体系并建立自己犯罪构成体系时,抛弃了原属于大陆法系犯罪成立体系中的违法性要件，因而包含有可罚违法性内容的违法性要件在苏联犯罪构成体系中无法体现。尽管如此，其在司法实践中同英美国家和大陆法系其他国家一样，需要将那些涉罪的轻微危害行为排除在犯罪圈外。不同的是，前苏联既不是通过诉讼程序中的起诉便宜主义，也不是通过可罚违法性，而是通过在犯罪概念中规定量的因素将这些行为排除出犯罪圈外。前苏联的这种做法被解体后的俄罗斯联邦所继承，俄罗斯刑法学家斯库拉托夫等指出：“犯罪概念的实体——形式定义决定了必须判明，形式上具有某种犯罪要件的行为应该具有足够的社会危害性才能解决对行为人追究刑事责任的问题。依照刑法典第14条第2款的规定，虽然形式上含有某一犯罪的要件，但由于情节轻微而不具有社会危害性的行为，不是犯罪。” [12]
（二）实体法上，我国犯罪构成的定罪功能不足，无法将微罪行为排除出犯罪圈。
1、我国犯罪构成体系定罪功能不足的缘起。
我国的犯罪构成理论并不是源自中国自有的古代法律制度，而是在20世纪50年代吸收前苏联犯罪构成学说内容的基础上形成的。前苏联法律体系深受大陆法系的影响，其犯罪构成理论是在改造大陆法系国家犯罪成立体系的基础上建立起来的。在大陆法系国家，早期的构成要件概念，以罪刑法定原则为背景，以人权保障为宗旨，期求犯罪类型的明确化。 [13]因此，当时的犯罪构成要件系客观的概念，其要素仅限于记述性要素和客观性要素，而不包括规范性评价因素和责任因素 [14]。其中，所谓“记述性要素”是指在确定其存在与否时只需认识判断而无需特别的价值判断的要素；而所谓“客观性要素”是指不涉及到行为人的内心的、从外表上能够认识其存在的要素。 [15]发展到后来，尽管构成要件始终只是作为犯罪成立的一个要件，但是其已经融合了违法性和有责性要件的内容，并最终成为违法和有责类型，这一点正如日本学者西原春夫所指出：“构成要件不仅是违法类型，同时也是责任类型。” [16]从犯罪成立体系发展的上述历程中，我们可以清晰地发现这样一条轨迹：即构成要件的发展表现为一个逐渐吸纳违法性和有责性要件的过程。
十月革命胜利后，在苏维埃广袤的土地上建立起了世界上第一个社会主义国家。从此，苏联与欧洲大陆法系国家在社会制度上发生了重大分野。为了适应这种特殊政治环境的需要，前苏联对作为上层建筑的法律体系也进行了大规模的改造。苏联刑法理论界在改造大陆国家犯罪成立体系的过程中，正是沿着这条轨迹，将所有与认定认罪有关的要件全部纳入构成要件当中，并将其作为认定犯罪、追究刑事责任的唯一根据。可见，这一改造过程实际上就是将大陆法系犯罪成立体系中属于有责性要件内容的责任能力、故意与过失完整地纳入到了构成要件该当性之中，从而试图使构成要件不仅是违法性和责任类型，并成为判断违法性和有责性的全部根据。这样就将大陆国家构成要件该当性与违法性、有责性之间的推定关系转变成了一种必然关系。也就是说，行为一旦符合这样的构成要件，就毫无例外地具有违法性并需要承担刑事责任。这种经过改造的构成要件不再是成立犯罪的一个要件，而成为成立犯罪的全部要件。前苏联著名刑法学家特拉伊宁还特别指出犯罪构成作为定罪标准的唯一性，认为：“在苏维埃国家里，犯罪构成是刑事责任的唯一根据，如果在某人的行为中具备犯罪构成，那么便有根据对他适用刑罚；如果在这行为中缺乏犯罪构成，那么便免除刑事责任。” [17]前苏联有关犯罪构成的理论特别是特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》，对我国定罪标准的确立产生了直接的影响。同前苏联一样，犯罪构成作为定罪标准，其唯一性在我国刑法理论和实务界均得到了强调。
2、我国犯罪构成定罪功能不足的表现。
通过将前苏联改造后的犯罪构成体系与大陆法系国家犯罪成立体系进行比较，我们不难发现，尽管二者所包含的要素基本上能形成一种对应关系 [18]，但是前苏联犯罪构成体系在继承大陆法系犯罪成立体系时发生了一个重要的突变：那就是大陆法系犯罪成立体系中的违法性要件在苏联犯罪成立体系中，没有与之完整对应的要件存在。苏联刑法理论对违法性要件的遗弃显然不是偶然的，而是有意识的。因为苏联刑法在理论上一直认为行为符合犯罪构成要件本身就表现出了该行为的刑事违法性，因此“在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究。” [19]在这种观念的指导下，犯罪构成体系中就不再有违法性要件存在的一席之地，违法性概念在刑法理论中存在的意义仅仅是作为犯罪行为的特征，而不是作为独立的要件参与到定罪的过程中去。
然而，苏联刑法在犯罪构成体系中抛弃违法性要件的作法，显然是过高地估计了构成要件对违法性的征表功能，而低估了违法性要件本身的定罪功能。在大陆法系犯罪成立体系中，违法性要件包含着可罚违法性的内容。可罚违法性认为，“违法性是一个具有量和质的概念，只有量上达到一定的严重程度，并且在质上应当受到刑法上的制裁时，才存在可罚的违性。┅┅缺乏可罚的违法性，应该被区分为两种情形：一种是缺乏可罚的违法性就不符合构成要件；另一种是虽然符合构成要件，但是存在可罚的违法性阻却事由，使违法性停留在不可罚的程度。” [20]“可罚违法性”的实质是以行为侵害法益的轻微，不具备可罚的违法性程度或行为的性质不值得用刑罚干预来否定犯罪成立，从而将那些不值得处罚的微罪行为排除出犯罪圈外。而前苏联犯罪构成违法性要件的缺失，使得可罚违法性的上述功能在定罪过程中无法实现。为了将犯罪情节显著轻微的不可罚行为排除出犯罪圈外，而不得不求助于犯罪实质概念的参与，这在客观上从一开始就为犯罪实质概念的生存埋下了伏笔。
（三）程序法上，我国检察机关不起诉裁量权不发达，难以将微罪行为排除出犯罪圈。
我国传统上属于大陆法系国家，在起诉问题上持起诉法定主义的基本立场。因此，只要具有犯罪的客观嫌疑，具备起诉条件，作为原则检察机关就必须提起公诉。尽管我国将“起诉便宜主义”作为“起诉法定主义”的辅助与补充原则，承认检察机关拥有一定程度的不起诉裁量权，但是，出于对惩罚犯罪、维护秩序的强烈追求，立法对这种不起诉裁量权的行使进行了严格的限制。
1、我国刑事诉讼立法对不起诉裁量权的限制。
这种限制表现在以下几个方面：首先，检察院的不起速决定作出后，应当公开宣布并将决定书送达给被不起诉人以及被害人和公安机关等等。其次，公安机关对于检察机关的酌定不起诉决定有权申请复议、复核。刑事诉讼法第144条规定：“对于公安机关移送起诉的案件，人民检察院决定不起诉的，应当将不起诉决定书送达公安机关，公安机关认为不起诉的决定有错误的时候，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。”人民检察院收到要求复议意见书或者复核意见书后应当及时复查并将复查决定通知公安机关。最后，被害人对不起诉决定不服的，可以向上一级人民检察院进行申诉；此外，其还可以直接向法院提起自诉，从而使不起诉决定引起的程序中断可以基于被害人的起诉而得到接续。
2、我国刑事诉讼司法实践中对不起诉裁量权的限制。
最高人民检察院根据刑事诉讼法的上述规定，在司法实践中通过司法解释进一步对不起诉决定进行限制，规定了严格的审核、决定程序。首先，承办人对案件进行审查后，应当拟写案件审查报告，提出起诉或者不起诉意见，报检察部门负责人审核；审核后应当提出审核意见，报请检察长或者检察委员会决定。其次，人民检察院作出不起诉决定后，如果发现新的事实和证据并符合起诉条件或者发现原不起诉决定不当的，可以自行撤销不起诉决定，重新作出起诉决定。此外，司法实践中为了严格限制不起诉裁量权，许多地方还往往会对不起诉率进行控制，将检察机关作出的不起诉决定限定在一定范围内。
可见，我国刑事诉讼立法以及司法实践对不起诉决定的严格控制，使得不起诉决定在排除微罪行为的过程中无所作为，尤其是被害人公诉转自诉机制的存在，更是使得检察院的不起诉决定失去意义。因此，我国刑事诉讼程序也无法象英美国家一样，通过不起诉决定畅通无阻地将微罪行为排除出犯罪圈外。
（四）我国犯罪概念具有定罪功能，能够有效地将微罪行为排除出犯罪圈外。
一方面，由于我国犯罪构成体系整体上缺乏违法性要件，因而无法象大陆法系国家一样，从实体法的角度通过违法性要件中的可罚违法性将微罪行为排除出犯罪圈外；另一方面，由于我国在法律传统上重视犯罪的惩罚与社会秩序的维护，在起诉问题上坚持起诉法定原则，因而也无法从程序法的角度通过不起诉决定将微罪行为排除出犯罪圈外。在无法找到出路的情况下，我国同前苏联一样，在刑事法律中一改两大法系国家对犯罪的形式概念，而将其改造成一个实质性的概念，这种改造的具体方式就是在犯罪概念中加入定量因素。由于定量因素的的出现使得我国的犯罪一般概念并不只是一个说明性的概念，更重要的是它积极地参与到了几乎所有犯罪的评价当中去。也就是说，它的意义更主要的是作为一个定罪标准而存在的。反映在司法实践中，就是我国刑法对犯罪的认定过程表现为一个定性和定量的统一，即对所有的犯罪的认定都分为如下两步：首先是以犯罪构成为标准来判断行为是否具备四要件，这一标准具体由分则条文规定及总则条文中关于犯罪主体和主观方面规定一起构成，其基本上是一个定性的过程。因为犯罪构成只有构成与否之分，而没有大小之别。在此基础上，还应根据犯罪概念中的社会危害性标准，来判断行为是否属于“情节显著轻微，危害不大”的情形。也就是说，根据“但书”，符合犯罪构成应受刑罚惩罚的行为，还不都是犯罪，最后还要司法机关用社会危害性这一把尺子量一量才能算数。只有经过这两步才能完成定罪的过程。由此可见，在我国犯罪的认定过程包括着两个步骤、两个标准，在前一步骤即定性评价中，法官采用的是犯罪构成标准；然而在第二步即定量评价中，法官采用的标准则是犯罪概念标准。
正是由于我国犯罪的一般概念具有定罪功能，能够有效地弥补犯罪构成作为定罪标准的不足，对那些“情节显著轻微，危害不大”的行为作出评价，并将其排除出犯罪圈外，因而其在我国犯罪论体系中具有存在的必然性和必要性，这种必然性和必要性就是我国犯罪一般概念的生存根据所在。
三、我国犯罪概念的完善
尽管在犯罪构成体系完善之前，犯罪概念在我国的存在不可避免，但是从犯罪概念与犯罪构成之间的关系我们可以看到，犯罪概念不应当是定罪功能的寓居之所，定罪功能应当完整地寓居于犯罪构成之中，因而应当将犯罪概念对“情节显著轻微，危害不大”行为的评价功能，即可罚违法性纳入到犯罪构成之中，使犯罪构成成为判断行为罪与非罪的唯一标准。
（一）犯罪概念与犯罪构成的契合点——犯罪客体
犯罪概念的定罪功能表现为可罚违法性的评价功能，因而将犯罪概念的定罪功能纳入犯罪构成的过程，实际上就是将可罚违法性纳入犯罪构成的过程。那么，可罚违法性应当寓居于犯罪构成的哪个要件之中呢？笔者认为，我国犯罪构成的犯罪客体要件是可罚违法性的理想寓居之所。
1、我国犯罪客体要件过于抽象、笼统，需要注入新的内容。
从犯罪概念与犯罪构成的关系 [21]中我们可以知道：所谓犯罪概念，它要求揭示出所有犯罪行为的本质及特征，而“犯罪构成是对犯罪概念的具体化，揭示的是犯罪构成需要具备哪些条件，二者是抽象与具体的关系”。“犯罪构成以犯罪概念为基础，通过总结我国刑法的具体规定，为犯罪的成立确立具体规格和标准。犯罪概念与犯罪构成的关系，可以说是本质与现象的关系。”可见，犯罪构成是对犯罪概念进行具体化或曰现象化，从而在刑事司法实践中发挥其作为定罪标准的功能。前苏联著名刑法学家特拉伊宁对犯罪构成的这种具体性进行了特别的强调。他指出：“犯罪构成是具体犯罪的诸因素的总和，无论在它的‘种’或‘类’上，都不可能是一般的。犯罪构成永远是现实的，永远是具体的。” [22]因此，具体性或曰现象性是犯罪构成的生命所在，任何试图将其抽象化或去进行本质研究的企图，都无异于在扼杀犯罪构成的生命力。反观我国传统犯罪客体，其在将犯罪的本质直接作为犯罪客体的内容 [23]的同时，也就使犯罪客体异化成为一个实质性的概念，并最终失去构成要件应有的定罪功能。表现在我国司法实践中，就是一行为一旦充足了犯罪客体要件、主体和主观要件，我们就足以对其定罪，而无需考察犯罪行为究竟侵犯了何种社会关系。这就使犯罪客体失去了作为构成要件的功能，成为犯罪构成体系中的一个累赘，并因此而受到学界的一致批判 [24]，可见，完善犯罪客体要件首先需要排除其抽象性，注入新的内容从而使其成为一个具体的构成要件。
2、我国犯罪客体要件与大陆法系犯罪成立体系中的违法性要件相对应。
从系统的结构上来说，我国犯罪客体要件与大陆法系犯罪成立体系中的违法性要件相对应。但是，从系统要素的内容上来说，我国犯罪客体要件与大陆国家违法性要件不可同日而语。表现在，我国犯罪客体要件是对犯罪本质的描述，具有高度的抽象性，因而难以在罪与非罪的评价中发挥作用 [25]。而大陆国家的违法性要件却有着实在的内容，那就是阻却违法是由，其中包括实质违法性和可罚违法性。正是因为其违法性要件存在具体的内容，因而其参与到所有犯罪的评价之中，将那些具有构成要件符合性，而没有社会危害性或者危害显著轻微的行为排除出犯罪圈外。可见，违法性要件在我国犯罪构成体系中的寓居之所应当是犯罪客体要件，而犯罪客体要件自身的完善，也需要可罚违法性内容的充入。
（二）排除定量因素之后的犯罪概念
犯罪概念中的定量因素即可罚违法性评价功能被纳入到犯罪客体之后，既有利于犯罪概念自身的完善，也有利于犯罪构成定罪功能的完整回归。
1、有利于犯罪概念自身的完善。
犯罪概念中的定量因素即可罚违法性评价功能被纳入到犯罪客体之后，就不必作为定罪标准参与到行为罪与非罪的评价中去，不必去对那些“情节显著轻微，危害不大”的微罪行为进行评价，并将这些行为排除出犯罪圈外。由于犯罪的一般概念不再参与具体行为罪与非罪的评价过程，因而其在功能上不再作为定罪的标准使用，而仅仅用来揭示犯罪这类行为的本质与特征。这种仅具说明性的犯罪一般概念符合犯罪概念的应然性内涵，也与世界各国普适性的作法相一致。
2、有利于犯罪构成定罪功能的回归。
犯罪概念的定罪功能纳入犯罪构成之后，就不用去越俎代庖地承担犯罪构成的定罪功能，而一心专职于犯罪本质与特征的揭示，从而使犯罪概念得到完善。此外，犯罪概念对微罪行为评价功能被纳入犯罪构成之后，也可以恢复犯罪构成作为定罪标准的唯一性，使犯罪构成在评价行为罪与非罪时无需再借助于犯罪概念。这种具有可罚违法性评价功能的犯罪构成，不仅可以对行为在性质上进行评价，而且也可以对所有行为在量上进行评价，并将那些“情节显著轻微，危害不大”的微罪行为排除出犯罪圈外，从而为微罪不罚提供评价标准。

聂昭伟