从一起网聊案看德国刑法对重罪约定的处理
发布日期：2018-09-25 作者：单义律师
2009年夏季某天，被告人用“NoLimit_de”的昵称登录一个恋童癖人员喜欢光顾的网上聊天室，在那里他和一个昵称为“K.”位于荷兰的男子聊了七个小时。他们决定去绑架一名街上的男童来满足其性欲。这名男童应该八岁左右，最多不超过十岁，并且正行进在去学校的路上，道路应该比较偏僻。他们还初步商定，两人一起在九月底休假来实施这件事情。接下来他们聊了不少如何折磨虐待并且最后杀害儿童的细节，比如进行口交和肛交等，并进一步商量实施虐童行为的过程和地点。比如“K.”应该从荷兰租一辆汽车，到达德国后换上偷来的车牌，在驶往目的地的过程中再次更换车牌。杀害儿童后，他们考虑要沉尸大海。因此，他们应该在德国的北海边比较僻静的地方租一个房子。被告人还专门给“K.”发了一个网页的链接，上面可以查到相关度假租房的信息。被告人还表示他要提前预订，以免到时候没有空房。两人还商量了要准备胶带、绳索等方便绑架男童的工具。商量了这些细节后，被告人还专门询问“K.”是否真的愿意去实施所计划的行为，“K.”做了肯定的回答。最后被告人建议了一个具体的作案地点，并且考虑到德国梅克伦堡—前波莫瑞州当年10月30日学校才开学，所以作案时间最后定在11月。对于此宗罪行，2010年9月被告人被基尔州法院判处自由刑2年零9个月。同时由于其他22宗罪行，被告最终的总刑期为11年。本文只就上述一案作分析。
州法院认为，被告人和网友“K.”约定2009年秋天在梅前州北部的农村地区绑架一名男童，并且为此在荷兰租借一辆汽车，盗窃并使用德国车牌，将男童绑架至在北海畔租住的一套房子里进行两个星期的虐待，对其进行口交和肛交，并且在交媾过程中将其勒杀，因构成对谋杀犯罪的约定（德国刑法第30条第2款、第211条），并且以罪行单数的形式同时构成对儿童的严重性虐待致死的犯罪约定（德国刑法第30条第2款、第176b条），强奸致死的犯罪约定（德国刑法第30条第2款、第178条），将受刑法处罚。
被告人对此判决不服，上诉到联邦法院。最后联邦法院认定被告人不构成犯罪约定。
二、对所约定的三个罪名的分析
就被告人和网友“K.”所约定的将要实施的虐童行为，不管是州法院还是联邦法院，并不否定其构成了相应的罪名，即谋杀、性侵儿童致死、强奸致死。只是在联邦法院那里，虽然所约定的行为构罪，但是并不存在刑法上的“约定”行为，因此不构成德国刑法第30条第2款规定的是“重罪约定”，正是在这一点上，它推翻了州法院的判决。从对犯罪是否成立的考察顺序上看，既可以首先需要检查所约定的行为是否构成重罪，然后再检查是否成立“约定”，也可以反过来检查。这里先就所约定的行为如何构成上述三项罪名逐个作出分析。
1.谋杀（Mord）
谋杀罪和杀人罪分别规定在德国刑法第211条和212条中。尽管有争议，但大部分观点认为谋杀是在杀人罪的基础上的加重犯，即增加了几项主客观要件特征，从而构成此罪。其中所增加的客观要件特征有三项：阴险、残暴或者以危害公共安全的方法。在故意杀人罪的基础上满足其中一项并在主观上对此要件有故意即成立了谋杀犯罪构成该当性。所增加的主观要件特征有：杀人嗜好、为了满足性欲、贪财、其他卑劣动机、意图实现或掩盖其他犯罪行为。同样在故意杀人罪的基础上满足其中一项则实现了谋杀罪构成要件的该当性。谋杀罪要判处终身监禁。
州法院从被告人的聊天记录中发现，被告人希望在同男童进行肛交的过程中将其勒死，从而获得特别的快感。被告还表示，在男童濒死挣扎的时候，他的阴茎能获得极好的摩擦刺激。这都证明了被告人杀害男童是为了满足其性欲，符合第211条列举的谋杀特征。
此外，州法院还认为被告人的行为符合“卑劣的动机”这一谋杀的主观特征。所谓“卑劣的动机”，就是指根据社会一般道义观念，杀人的动机处于值得蔑视并且到达最低下的程度，同时让行为人产生犯罪动机的感受没有任何可以谅解的理由。在本案中，被告人的犯罪动机是满足性欲，杀人毁灭罪证以逃脱制裁，把自己的乐趣建立在他人的痛苦之上，这三点足以说明其犯罪动机是极为卑劣的。
关于谋杀罪的其他几项可能涉及的特征，州法院也做了一一分析并进行了排除。州法院认为被告人并不具有“为了掩盖其他犯罪行为”这一谋杀的主观动机。因为本案被告人不是为了掩盖其他犯罪，而只是为了掩盖杀人行为而已，属于掩盖本罪。关于“残暴”，指的是杀人行为本身给受害者增加特别的痛苦和折磨。而本案被告人计划对被害人实施两个星期长的折磨，以及准备在肛交过程中勒死被害人，这都只能算作是身体伤害行为的残暴，而不是杀人行为本身体现的残暴，后者比如说慢慢放血而死。
2.性侵儿童致死（sexueller Missbrauch von Kindern mit Todesfolge）
性侵儿童致死罪规定在德国刑法第176b条中，是性虐儿童罪的加重犯罪，可以判处终身监禁或者不低于10年的自由刑。性侵犯的行为不单单指性交行为，也包括和性相关的行为，比如抓捏妇女的胸部，这些行为损害了正常的人际礼节和伦理，在主观方面需出于激发或者满足性欲的意图。{1}性侵儿童致死罪的基本罪是性侵儿童罪和严重的性侵儿童罪，本罪需要在这两个基本罪上有严重过失或者故意地造成被害人死亡的结果。该结果应该是对性侵行为本身具有危险的实现。在本案中，由于杀害儿童的行为本身也是为了满足被害人的性快感，所以完全构成本罪。
3.强奸致死（Vergewaltigung mit Todesfolge）
德国刑法第177条规定了“性强迫、强奸（Sexuelle Notigung, Vergewaltigung）”罪。第178条规定了强奸致死罪，是前罪的结果加重犯样态。性强迫就是强迫进行性侵犯的行为，如上面提到的，性侵行为包括各种表现形态。而强奸是作为性强迫的特别严重情形加以规定的，它的严重性体现在它将被害人贬低到特别厉害的程度。强奸一般特指性侵犯中的插入行为，不仅仅是阴茎的插入，还包括物体的插入，德国司法判决中曾肯定了酒瓶、蜡烛、香蕉等的插入算作强奸。{2}包括性交、肛交和口交的插入，司法判决中还肯定作为被害人的男性被强迫将其性器官插入行为人（包括男和女）的体内（包括插入口中、阴道、肛门各种形态）也算是行为人的强奸。{3}德国刑法第177条规定了性强迫包括强奸行为中三种使用的强迫手段，第一是使用暴力，第二是以对他人身体和生命予以立即加害相威胁，第三是利用了被害人由行为人任意摆布的无助出境。强迫指的是将某人置于强制的境地，在被害人处产生强制的效果，在违背其意愿的情况下为或不为一定的行为。只要被害人具有能力形成意思和进行思维活动，即可以被强迫。所以强迫完全可以针对儿童、精神障碍者和醉酒者。{4}一个八岁的儿童已经具有了形成意思的能力，因此奸杀八岁儿童毫无疑问构成刑法第178条的强奸致死罪。
根据德国刑法第12条之规定，法定最低判处1年自由刑的犯罪为重罪。上诉三项罪名中谋杀罪属终身监禁，其余两罪法定最低的刑期均是10年，因此它们都属于重罪。
三、重罪约定（Verbrechensverabredung）的可罚性理由
德国刑法第30条规定了对参与重罪（教唆实施重罪或者帮助实施重罪）但是未遂时的处罚，一共有四种情形。其中第1款是对教唆未遂的规定。该款把教唆分为两种情况来处理，一是教唆他人实施重罪，二是教唆他人去唆使第三人实施重罪（即对教唆者的教唆）。当这两种情况的教唆都未遂时，根据对重罪未遂的规定来处罚教唆者，但依照第49条第1款减轻处罚，可相应适用第23条第3款的规定（即关于对不能犯进行教唆的规定）。其他三种情形规定在第2款中，分别是宣称自己愿意实施重罪，或者接受他人关于实施重罪的请求，或者和他人作了实施重罪的约定。这对这几种情形的处罚和第1款的处罚是一样的，即按照重罪未遂犯来处罚。最后一种情形即本案所涉及的和我们这里需要讨论的“重罪约定”。
重罪约定指的是两人以上以明示或者暗示的方式达成严肃的一致：以共同正犯的形式去实施重罪，或者教唆第三人共同去实施重罪。{5}在本案中，被告人和网友“K.”在聊天过程中达成了一致的约定，一起去绑架男童进行奸杀，州法院认为他们构成了德国刑法第30条第2款中的重罪约定要件，并且没有正当化事由且有责，因此是可罚的。即便联邦法院后来否定了被告行为的可罚性，也只是否定了被告行为的构成要件该当性，而没有否定该法条本身。重罪约定在德国刑法上是可罚的，但这并不意味着德国学术界没有质疑的声音。
从实际上看，实施犯罪的过程，一般分为起意、准备、着手、既遂、完成几个阶段。根据德国学者Heinrich的观点，犯罪起意是一个纯粹内心的活动，没有任何外在的表现，因此犯意是不可罚的，不然就成了惩罚思想犯了。{6}而犯罪准备则是开始为实施犯罪釆取必要的措施。{7}根据联邦法院的观点，犯罪准备是让一个计划在较后时间实施的犯罪成为可能或者变得容易的行为，比如购买武器、准备工具、探听信息、勘察地形等。{8}犯罪准备一般是不可罚的，因为这个阶段的行为离法益受到真正的危害还有相当的距离。耶赛克教授还认为，犯罪准备阶段的犯罪故意还很难证明。{9}只是基于特定的刑事政策上的原因，才例外地把刑罚提前延伸到一些犯罪准备行为上面。比如叛乱、偷渡、袭击飞机等犯罪，都需要在犯罪准备阶段就要制止，非如此不能防止巨大的危险。还有一些行为，从实质上看也是犯罪准备行为，但是由于其本身的巨大危险性，刑法将其独立作为犯罪行为来处理，比如“准备伪造货币罪”（刑法第149条），“对保险的滥用罪（刑法第265条）”等。前者指为了伪造货币而制造或者购买了刻板、模具、底片等的行为，后者指的是为了骗取保险而故意损害毁坏保险标的物的行为。对于这些独立的犯罪行为，仍然存在一个犯罪的准备，即存在对于“准备伪造货币罪”的犯罪准备，由于刑法典没有规定此准备行为可罚，因此该犯罪准备行为是不可罚的。总结起来，德国刑法分则有两种关于犯罪准备可罚的规定，一是在本罪中特别规定，本罪的准备行为是可罚的；二是将一些实质上属于犯罪准备的行为升格为具有未遂既遂等形态的独立犯罪行为。
对于德国刑法第30条第2款规定的重罪约定，如果确定其属于犯罪准备的话，那么无疑是通过总则宣布，对所有重罪的此种准备，都是可罚的。德国学者Fieber对此持反对态度。他认为在共同正犯的犯罪中，几个行为人需要一起形成共同的犯意，共同犯意就是共同的犯罪计划，形成共同的犯意自然需要他们之间的交流，尽管如此，刑法是不能仅仅因为他们有犯意就进行处罚，这样无疑是陷入思想刑法的泥潭。所谓的约定，就是一种社会联络，是把两个或多个意图融合成一个共同的意图的过程。从约定的外在形态看，无非是交谈或者通信，在必要的时候甚至只是眼神的交换。如果要从刑法意义上探讨这些表现的意义，必须要深入认识约定的内容。约定内容其实只是约定人的思想而已，只不过外化为语言或者文字乃至身体姿势，这些外化的表现多数时候只是限于私人空间里而已。所以如果把约定视为是犯罪准备的话，实际上是把约定人的思想看成犯罪准备。{10}因此，Fieber认为重罪约定不是犯罪准备，还只是形成犯意的阶段，是不可罚的。
退后一步说，即便犯罪约定真的是犯罪准备的话，还需要探讨一下为什么只是把重罪约定升格为可以进行刑罚处罚的行为，而对轻罪的约定就不可罚呢。准备行为对法益的威胁所产生的紧急程度，和犯罪属于重罪还是轻罪无关。根据德国刑法第12条的规定，以最低为1年或1年以上的自由刑来处罚的犯罪就是重罪，而最低自由刑如果低于1年或者以罚金相处罚的，是轻罪。重罪和轻罪在实质意义上的区别是前者体现的无价值抽象地看要比后者高，{11}因此立法者对重罪所侵犯的法益加强保护也是可以理解的。问题在于，对重罪准备进行处罚，立法者可以这么简单以刑事政策作为理由吗？下面笔者从不同的学说来探讨犯罪准备可罚性的问题。
1.刑事政策决定可罚性
该学说认为，刑法通过惩罚和预防犯罪来实现保护社会的功能，而预防的效果必须是通过惩罚来实现。预防分为特殊预防和一般预防。在特殊预防中，一方面，通过剥夺犯罪者的自由来保护社会，另一方面，通过处罚让犯罪者认识到其行为的社会危害性而悔悟，或者由于惧怕再次受到处罚而回归到法秩序中来。一般预防的效果主要体现在，通过刑事判决来增强大众的守法意识，同时震慑潜在的违法者。{12}
就特殊预防看，如果仅仅以社会需要的角度来决定是否进行处罚，那么处罚就和犯罪者的责任相脱钩。如果事实上行为人已经没有再犯的危险了，即便他已经实施严重的罪行，也是不需要处罚的了。反过来，如果行为人有再犯的危险，即便他是无责任能力的，也应该受到刑事处罚。这显然是特殊预防值得垢病的地方。一般预防实际上把社会上所有的人都视为潜在的犯罪者，行为人的个人主体情况如何无足轻重，他的主观方面如何和所判处刑罚没有关联。只要进行刑事处罚就可以教育大众威慑大众，增加大众的法律意识，这实际上只有在所科处的刑罚是公正的时候才有这样的效果，而公正的刑罚必然和行为人的行为和意识密切相关，应该在行为人那里而不是社需要那里去寻找处罚的根据。预防的需要的确给予了国家采取措施的理由，但是并没有给予国家用刑事手段处罚某个具体行为人的理由。行为人必须从自己身上给出了被处罚的理由，即他实施了不法的行为。因此，行为的不法性（Unrecht）才是可罚性的理由，刑事政策说并不能对于处罚犯罪准备的行为给出合适的理由。
2.刑罚目的决定不法内容
虽然可罚性只能从行为人那里去寻找，但这并不等于刑事政策与可罚性没有关系了。德国刑法学者罗克辛（Roxin）注意到刑事政策对于刑法体系的巨大影响。刑法的三阶层理论中任何一个阶层，从一开始就纳入了刑事政策的考量。构成要件是以立法者的主要动机为基础的，违法性是和解决社会矛盾相关的，而有责性中充满了刑罚目的即特别预防和一般预防的权衡。可以说，刑事政策已经融合进刑法教义之中。罗克辛在探讨未遂犯的不法问题时提出的“印象理论”是一个很好的说明。当行为人的行为给公众强烈的印象，动摇了其对法律的忠诚，这时尽管行为未遂，但是不法的内容已经奠定。{13}这里让公众保持对法律的忠诚就是刑罚的预防任务，是刑事政策的核心内容。可以说是刑罚目的决定了不法的内容。通俗地讲，正是因为刑罚的目的是预防，是为了增强公众的法律意识，所以损害公众对法律忠诚意识的行为就是不法行为。印象理论其实可以解释从犯罪准备到犯罪既遂各个形态的不法内容，循着犯罪形态从既遂往未遂的方向回看，不法内容逐渐下降，因为公众法律意识受到的动摇程度也在下降。尽管罗克辛本人一概断定在犯罪准备阶段公众不会受到坏影响了，因此犯罪准备没有不法性从而不具有可罚性。罗克辛的这个论断显然过于绝对，印象理论同样适合于犯罪准备阶段，这个时候一些犯罪准备的行为同样会对公众产生消极的影响，从而决定准备行为的不法性和可罚性。
0发布咨询
相关文章
相关法律知识