造谣与传谣——编造、故意传播虚假信息罪辨析

发布日期：2018-12-14 作者：李丹律师

一、言论自由及其边界

狭义上的言论自由，依照其字面意思，是指以口头表达为形式的公民政治自由，“言论自由的最显著特征是他的口语性，它专指人们采用口头语言的形式或说话的手段的自由。”

广义上的言论自由，不仅包含通过口头语言表达思想、意见，还包含思想、意见表达的书面形式，甚至包含文艺创作、行为艺术等其他表现形式，亦即象征性言论。

《中华人民共和国宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”我国宪法是以列举式的方法，规定了我国公民享有的政治自由，此意义上的言论自由，是对广义说和狭义说的折中，将书面形式也纳入言论自由范畴，既不仅局限于口语形式，也不扩大为一切象征性言论。

言论自由的上位概念是表达自由，个人通过行为表达自我意志，表现个体思想，“表达自由是指公民有表达其意思的自由，而不应受其他外来因素之干扰。”

表达自由的基础，则是思想自由。《中国人权百科全书》认为，思想自由是指，“进行思考，形成一定主张、意见、和想法的权利。与信仰自由、表达自由、宗教自由、学术自由、出版自由等权利有密切的联系。思想自由强调个人内心活动的自主性，它是保证公民依照自己的世界观和思维能力进行独立思考和独立判断，做出各种自主性行为的基础。”

思想自由，是表达自由和言论自由的根源，是源泉性自由。客观世界中，没有绝对的思想自由，思想或多或少地都收到客观条件的限制，处于被改造或限制的状态。在法律意义上，思想作为自由则是绝对的，思想会受到主体认识能力的限制，但无法收到法律和行政上的强制干涉，即使以强制的形式推行一种思想，法律也无法得知人的内心活动并加以限制。

思想无法通过法律限制，纯粹的思维活动无法产生客观上的外部影响，在外化为公开行动之前，也不会破坏社会秩序。而主体在思维的支配下，将思想以行为的方式表达出来，就具备了对他人、社会以及国家的影响能力，产生与其他权利相冲突的可能性。

言论自由作为表达自由的重要组成部分，与其他权利之间亦存在着权利冲突问题，古代有三人成虎、众口铄金等典故，今日社交网络谣言、诽谤、限制级言论纷飞的现状，都表明了言论一旦作为一种公众行为，亦会产生巨大的社会影响。

我国宪法维护言论、出版、游行示威等表达自由，从事实和法律上保障我国公民享有的最广泛、最真实的自由和权利。但同时明确表示：“中华人民共和国公民在形式自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法的自由和权利”。从国际角度来看，《公民权利和政治权利国际公约》等国际公约和国际共识也认为自由和权利的行使需要一定程度的限制。

言论自由是有边界的，应当与其他权利形成一种相互制约、均衡发展的关系，共同构成合理的权利配置系统。

二、造谣、传谣入刑的社会背景

立法，是社会现实发展的要求，是最广泛和最直接的民意表达。

近年来，互联网技术迅猛发展、微博微信等社交网络迅速崛起，言论场更加开放，信息呈几何系数产生并传播。与此同时，利用互联网及其他媒体编造、传播虚假信息、造谣传谣的行为亦时有发生。《刑法修正案（九）》将编造、传播虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或其他媒体上传播的行为进行规制，虽然不是专门针对网络谣言，但是在立法目的考量上，确实希望对网络谣言的治理，对失范言论的规制形成良好的净化作用。通过发挥刑法的威慑性，有利于减少网络谣言的产生，规范、控制网络信息的内容，创造风清气正的网络环境，起到客观上的纠偏作用。

三、编造、传播虚假信息罪的成立条件

本罪的主体为一般主体。年满16周岁具有刑事责任能力的自然人，均可构成罪。

本罪所侵害的客体为社会秩序，社会秩序，当然性的包含现实社会秩序，本罪打击造成了现实社会中秩序的混乱，使一般公众的生产、生活、工作等活动无法正常进行的编造、传播虚假信息的行为。但关键在于，网络秩序是否能评价为社会秩序，网络，作为一个虚拟空间，其拥有一定秩序，但此种秩序能否等同于刑法上的现实社会秩序，是学界争议的焦点之一。肯定论学者认为公共场所的定义应当随着社会发展而扩展，严重扰乱网络秩序的，应当比照严重扰乱现实社会秩序定罪处罚。反对论者则认为网络空间具有虚拟这一本质属性，脱离刑法的语义，从现实社会秩序扩张至网络秩序，不符合刑法的谦抑性，且有类推之险。笔者认为，修正案明确规定在信息网络或者其他媒体上编造、故意传播虚假险情、疫情、灾情、警情的行为，是本罪的打击对象，表明刑事立法已经承认网络空间这一全新社会形态的具备的客观性与现实性，网络空间虽然是虚拟的，但是其载体、其使用主体都是客观的，其社会影响也是客观的，对网络空间中的行为及其影响、后果，以及现实空间中的行为在网络空间中的影响、后果，都应当纳入刑法的评价体系。网络虚拟空间具备客观的社会秩序属性，侵害了社会公共秩序的网络谣言的犯罪化，提供了正当性依据。

本罪在主观方面必须出于故意，即为了扰乱社会秩序，明知信息为虚假内容而加以编造，或者明知是编造的虚假信息而加以传播。包括直接故意与间接故意，即明知自己的行为会发生严重扰乱社会秩序的结果，并且希望这种结果发生构成本罪的心理态度，明知自己的行为可能发生严重扰乱社会秩序的结果，并且有意放任，以致发生这种结果的心理态度。

本罪在客观方面表现为编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的行为。

“编造”，即捏造，既包括凭空捏造虚假事实，也包括对已有的事实进行篡改、加工。而编造的程度，则要满足一定的要求，语言与语义具有客观上的模糊性与歧义，若是轻微的改造、加工，不足以达到虚假事实的程度，虚假信息，要和已有事实区别较大。

“传播”是指通过某种方式将虚假信息广泛地向不特定或者多数人传送、散布，从而使社会公众知晓的行为。“传播”的方式多种多样，本罪主要是通过信息网络或者电视、广播、报纸杂志等其他媒体。

本罪处罚的是编造并传播，或仅是传播虚假信息的行为，单纯的编造虚假信息，而不加以传播，不足以对社会秩序产生恶劣影响。

本罪限定了四类虚假信息，即险情、疫情、灾情、警情。

关于严重扰乱社会秩序，指编造、传播虚假信息的行为严重扰乱了社会生活、工作、生产、经营、教学、科研等活动，也指网络秩序的混乱，虚假信息通过信息网络以及其他媒体的广泛传播，造成了社会的恐慌混乱心理，严重扰乱了网络舆论秩序。

四、刑事立法的价值取向

法益保护机能，是指刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能。犯罪会侵害或威胁法益，刑法禁止和惩罚犯罪，是为了并维护法益。人权保障机能，指刑法具有保障公民个人的人权不受国家刑罚权的不当侵害的机能，人权保障机能在一定程度上限制了国家的刑罚权;只能根据罪刑法定原则对犯罪人给予处罚，科处刑罚不得超出刑法规定的范围，使犯罪人免受不恰当的刑罚处罚。

刑罚的宣示与适用标志着法益保护机能的实现;人权保障机能则主要依赖限制刑罚的适用。刑罚的适用，与保护法益之间成正比关系，与人权保障之间成反比关系。刑法必须在两种机能之间进行调和。确定人权保障与法益保护的平衡的具体边界是困难的，当言论自由和刑法法益发生冲突时，在充分权衡利弊的基础上如何厘定言论自由的刑法边界，根据适用刑法时的客观背景与具体情况，限定刑法打击失范言论的具体范围，是立法者必须正视的重要问题，如何平衡言论自由和刑法法益，合理运用法益衡量方法，是立法、亦是司法都必须严格把握的。

关于利益衡量的准则，庞德认为是以最小限度的阻碍和浪费来尽可能满足各种相互冲突的利益；苏力教授则主张，在权利冲突时，法律应当按照一种能够避免较为严重的损害的方式来配置权利，或者反过来说，这种权利配置能使产出最大化。此两种观点，显然都是基于功利主义的法哲学理论，在权利发生冲突时，坚持最大多数人的最多幸福。

功利主义哲学发展至今，虽然已发展至规则功利主义等现代阶段，不再如初创时那般简单粗暴，但依旧无法彻底摆脱牺牲少数人的正当利益的价值取向，也无法客服在做出功利的判断和选择时的主观性、价值性影响。

与功利主义相对应的，是道德主义，在法哲学上，则是以罗尔斯和德沃金为代表的权利法哲学。罗尔斯等人主张尊重个人权利，强调权利的普遍性和平等性，重视正义原则，强调程序正义，在进行利益衡量时，要优先考虑人的基本权利，加大基本权利的权重，在一定限度上保护最少受惠者的最大利益。

修正案的规定，从法益保护和人权保障的角度来看，既注重打击犯罪，维护社会秩序的稳定，将严重扰乱社会秩序的编造、传播险情、疫情、灾情、警情的恶性犯罪纳入刑法的规则范围，也着力限制刑法规制的失范言论的范围，限定四类言论，并严格限定信息网络和其他媒体的渠道，将一般谣言交由其他法律调整，体现了刑法的人权保障机能。谦抑的刑法，优先考虑了基本权利的保护，并兼顾功利主义原则，将社会危害性较大的失范言论纳入刑法处罚的范围内，有利于维护言论自由、保障公民的基本人权的同时，兼顾保护刑法法益。

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