司考刑法基本考点:非法行医罪的概念与特征
发布日期:2018-12-15 文章来源:互联网
2.主体必须是未取得医生执业资格的人,已经取得医生执业资格的人行医的,即使没有办理其他有关手续,也不成立本罪。根据相关司法解释,有下列情形之一的,属于“未取得医生执业资格的人非法行医”:(1)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;(2)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的;(3)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的;(4)未取得乡村医生执业证书,从事乡村医疗活动的;(5)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
“未取得医生执业资格的人”是一种消极的身份。所以,非法行医罪属于消极的身份犯,具有医生执业资格的人,不可能成为本罪的实行犯。具有医生执业资格的人,教唆或者帮助没有取得医生执业资格的人非法行医的,成立非法行医罪的共犯(教唆犯或帮助犯),但不构成共同正犯。例如,取得医生执业资格的人雇请未取得该资格的人和自己共同行医的,成立非法行医罪的共犯。
3.客观方面表现为非法行医,即非法从事诊断、治疗、医务护理工作,属于典型的职业犯,刑法所规定的犯罪构成包括了行为人反复非法行医的行为,因此,不管非法行医的时间多长,也只能认定为一罪。行医具有两个基本特征:
(1)行医是指从事医疗业务即“医业”,医疗业务是只有医生才能从事的业务即医疗行为。行医行为,足指在医疗、预防、保健业务中,只能由医师根据医学知识与技能实施的行为。医师业务行为的中心是诊断和治疗。诊断是指就患者的伤病、身体的现状等进行诊察(包括问诊、视诊、听诊、触诊、打诊、检查等等),根据现代医学的立场大体上可以判断疾病原因、选择治疗方法的活动;治疗是指以恢复患者的伤病、增进健康为目的且应由医生实施的行为,包括手术、注射、投药、处置、理学疗法等。
(2)行医是以实施医疗行为为业的活动,因此,非法行医罪属于职业犯。这是因为,首先,行医就是从事医师执业活动,而医师执业活动是将医疗、预防、保健作为一种业务实施的,故行医必然是一种业务行为。其次,非法行医罪是危害公共卫生的犯罪,具体而言,是危害不特定患者或者多数患者生命、健康的犯罪,而不是单纯违反医疗机构管理的行为。如果行为人只是针对特定的个人从事医疗、预防、保健等活动,就不可能危害公共卫生。只有当行为人将行医作为一种业务活动而实施时,才可能危害公共卫生。所以,本罪的性质决定了行医是一种以医疗、预防、保健为业的行为。
业务是基于社会生活上的地位而反复、继续从事的事务。在认定是否行医即行为人是否将医疗、预防、保健作为业务时,应当根据行为人的行为方式、样态、时间、场所等进行判断。特别应注意的是以下几点:第一,只要性质上是要反复、继续实施的,或者只要行为人以反复、继续实施的意思从事医疗、预防、保健活动,其第一次行医就是一种业务活动,在首次诊疗活动中被查获的,也属于非法行医(是否构成犯罪则是另一回事)。第二,行医虽然是一种业务行为,但并不要求行为人将行医作为唯一职业,行为人在具有其他职业的同时,将行医作为副业、兼业的,也属于非法行医。第三,行医行为不要求具有不间断性,只要行为是反复实施的,即使具有间断性质,也不影响对业务性质的认定。第四,不能因为行为人在一次特定的医疗等活动中收取了报酬,就认定为非法行医。收取报酬只是认定是否业务行为的根据之一,而非唯一根据。
4.成立本罪还要求情节严重,如造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的;造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的;使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械,足以严重危害人体健康的;非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的;等等。
5.本罪主观上出于故意,即明知自己未取得医生执业资格却非法行医。尽管实践中的非法行医者大多出于营利目的,但我国刑法并没有规定非法行医罪以出于营利目的为必要,故不以营利为目的的非法行医行为也可能成立本罪。
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