从“行贿人档案”到“行贿人资格刑”

发布日期：2003-12-03 文章来源：互联网

　　行贿人档案，或称行贿人资料库、行贿人“黑名单”，是当前倍受社会关注的话题。所谓“行贿人档案”，依目前的实践，指的是检察机关对其在刑事诉讼过程中掌握的行贿人及行贿行为，按照一定的标准或原则建立的资料库性质的档案记录。“行贿人档案”的目的，在于根据需要由检察机关向有关行政主管部门或招标单位提供行贿人的名单或提供“诚信咨询”，由上述主体对行贿人的投标资格或中标机会予以限制甚至取消，从而通过加大行贿人成本来铲除不正当竞争，并以此为基础压缩权力寻租空间，遏制受贿腐败。自从宁波市北仑区人民检察院在全国率先建立“行贿人档案”以来，已先后有厦门、南京等多个地方的检察机关推出了当地的“行贿人档案”或“廉正准入制度”，用以打击建筑招标等领域内的行贿行为和受贿腐败。而就在2003年8月举行的预防职务犯罪理论研讨会上，最高人民检察院提出“将在充分研究、论证的基础上，争取尽快建立行贿犯罪记录公开档案，构筑预防职务犯罪的‘防火墙’”。

　　尽管在实践中倍受争议，“行贿人档案”仍在客观上发挥了积极的作用。但是截止目前，人们对“行贿人档案”的认识似乎仅仅停留在要么肯定其反腐败的实质效果，要么质疑其合法性的层面上，却无意中忽略了这一体现“制度实用主义”的实践对我国刑罚制度改革的启迪意义。笔者在此欲就“行贿人档案”与我国资格刑完善的相关问题略抒管见，以求抛砖引玉。

　　资格刑及其价值

　　刑法中的资格刑，是指剥夺或限制犯罪人某方面的资格或权利的刑罚种类。作为规范意义上的刑法概念，资格刑是近代刑法理论的产物。但是作为一种实质意义上的犯罪制裁手段，资格刑却有着久远的历史。就中国刑法而言，学者通常认为资格刑起源于《尚书？舜典》中的“象刑”。秦汉以后，法律开始规定有“夺爵免官”制度，这已经接近于近现代“剥夺公权”的资格刑了。在国外，学者多认为资格刑的起源应当追溯到古罗马以剥夺权利为内容的“名誉减损处分”。

　　近代意义上最早的资格刑，是1810年《法国刑法典》第8条规定的“剥夺公权”，1871年《德国刑法典》则进一步发展并完善了资格刑制度。经过近两个世纪的社会发展以及对刑法本身无数次的争议和变革之后，现代各国的资格刑在理念与制度均已经发生了巨大变化。从各国刑法的演进看，最初的刑法如前述的法国和德国的刑法典，对资格刑的规定侧重于对犯罪人“公权”即政治权利的剥夺，这和当时社会剧烈变革、政治发展过程暴力色彩浓厚的背景是分不开的。但是随着资本主义步入以改良为特征的稳定发展期以及世界人权运动的风起云涌，公民的基本政治权利被认为是不得随意剥夺的神圣事物，资格刑的发展于是也逐渐转向了非政治化和社会化。从目前各国的刑法规定看，虽然有些国家仍然规定有“公权剥夺”性质的刑罚（如1992年的法国新刑法典第414—5条规定的“禁止公民权”、“禁止担任公职”，罗马尼亚刑法典第64条规定的“剥夺选举权和被选举权”等），但总的来说，大多数国家已经不再把剥夺政治性权利作为资格刑罚的主要内容。与此相对应的是，以限制民事、经济权利为主要内容的制裁措施正成为资格刑的主流。如法国刑法典第131—6条规定的“宣告撤销打猎执照”，第131—39条规定的“法人解散”、“禁止法人直接或间接从事一项或数项职业性活动”、“禁止法人参与公共工程或公开募集资金”、“关闭法人用于犯罪的机构”，德国刑法典第69、70条也有“吊销驾驶执照”、“禁止执业”，意大利刑法典第31条规定的“剥夺营业权”，瑞士刑法典第53条规定的“剥夺亲权和监护权”等。

　　资格刑的演变蕴藏着深刻的社会机理。众所周知，政治国家和市民社会的分野是现代社会发展的一个基本特征。随着暴力革命时代的结束和市场经济的蓬勃发展，国家的功能已经逐渐转向公共管理和实现社会的福利与衡平，而以民间性、私人性、社会性为特征的市场经济活动逐渐成为社会互动的主流形态。以“私法自治”为动力，以“以人为本”为基本价值观，以增加社会整体福利与实现秩序和谐为目标的市民社会逐渐成熟。成熟的市民社会是“理性个体”（包括自然人和法人等组织体）在法治背景下的联合，而资格刑的演进从某种程度上讲也正是以这样一个“理性个体”的假设为基础的。“理性个体”的基本内涵包括两个方面：一是个体充分享有法律特别是私法赋予的参与市场和获得利益的权利，而这种权利对于个体在市场经济条件下获得健全、完美意义上的生存与发展而言不可缺少；二是个体不应亵渎自身“理性个体”的地位，而应当理性、善意、合法、适当地行使权利和追逐利益，并应为自己“以不当方法取得的权利” 承担责任。第二个方面，在民法中常被表述为“禁止权利滥用”和“诚实信用”原则，尤其是后者，已成为现代市场经济条件下“一切市场参加者所应遵循的道德准则”，“它要求市场参加者符合于‘诚实商人’的道德标准，在不损害其他竞争者，不损害社会公益和市场道德秩序的前提下，去追求自己的利益”。如果说民法中的侵权责任和违约责任是从“私利益”出发对一般性私权滥用或非诚实信用行为进行利益衡平的话，那么刑法中以限制私权为内容的资格刑，实质则是从公共利益出发对严重的滥用私权或非诚实信用行为（如利用营业资格从事犯罪活动）进行的“公共报复”。这一“公共报复”的目的，在于通过加大“被报复者”的成本而抵销其非法获利，最大程度地降低其“不劳而获”的期望值，从而促进合理有序的市场竞争，并消除“被报复者”为实施私权滥用与非诚实信用行为而利用和腐蚀公共权力的可能性。

　　“行贿人档案”的资格刑效应及引发的思考

　　从目前已经试点的行贿人档案制度看，其基本运作包含了以下几个方面的内容：

　　（一）进入档案的被监控对象。依目前的实践看，行贿人档案的“入档者”大多是市场经济条件下的商业性主体。如最早建立行贿人档案的宁波北仑区人民检察院，其最初所确定的行贿人档案入档者，便是建筑行业内的建筑商。行贿人入档不以户籍或住所为标准，而是以“行贿行为发生地”为标准，充分考虑到了市场条件下交易主体的功利性、选择性和流动性。后随着宁波市检察院将这一经验加以推广，医药行业和政府采购领域的行贿人也被纳入监控网络。从上述行业或领域的性质看，其均是竞争性市场领域，且普遍表现为供大于求的“买方市场”，行贿人的商业营利特征突出。

　　（二）行贿人档案的实施方式与效果。就目前已试点行贿人档案制度的检察院而言，其使用档案资料的方式主要有诚信咨询（即招标单位事先咨询某些投标人是否存在行贿污点，检察院予以审查并反馈）、提供名单（即以职务犯罪预防等形式为合作单位如政府机关或国企提供行贿人名单）和为反贪部门提供资料帮助等。除了后者外，前两种方式均是外部运用并指向对入档行贿人的诚信控制，其中又以第一种方式较为常用。虽然检察机关的具体动作只限于上述信息提供，但其结果却必然远远超出这一有限的层次。由于检察机关作为国家法定的犯罪追诉机关和反贪污贿赂机关的权威性，行贿人档案的制度公信力在社会公众中是无可置疑的。因此当检察机关向诚信咨询单位告知某投标人已“入档”时，即使其能力再强，该投标人往往也会“在推荐阶段即被淘汰”，招标单位为防止潜在的社会压力而采取的这种“一票否决”做法，实际上也就是“让行贿人变相地失去了市场准入资格” .

　　（三）行贿人档案的监控期限。根据目前行贿人档案制度的实践，行贿人进入档案不仅有特定的条件限制（如须已经因行贿而被判刑，或虽未被判刑但行贿数额巨大，或已被掌握事实但拒不交代等），而且其在档时间也是有限制的。如最早试行行贿人档案制度的北仑区检察院，便确定行贿人的资料在档时间原则上为五年。如果五年内没有再次发现行贿人有行贿行为，则该行贿人的资料从档案中退出，其市场准入限制相应也不复存在（至少从检察机关的角度讲是这样），完全市场竞争主体的身份得以恢复。

　　如果把上述三个方面综合起来，我们不难发现，通过向有关单位提供诚信咨询等，检察机关“行贿人档案”的制度效果，正是使行贿人在一定时期内实质上丧失特定市场领域的执业权利和营利机会，这和我们在前边部分提到的“禁止法人直接或间接从事一项或数项职业性活动”或“剥夺营业权”等资格刑罚有异曲同工之妙。就行贿犯罪如建筑领域中的行贿而言，其危害的事实上不仅仅是国家工作人员或企业管理人员的职务廉洁性，更重要的是，它实际上是行贿商对其正当市场竞争权利的滥用、亵渎甚至是放弃，是行贿商对其“理性个体”身份和“禁止权利滥用”原则的践踏。在这种情况下，以某种方式剥夺或限制被其不正当利益所恶意绕过和抛弃的市场竞争权利，是理所当然的，也是行贿行为自然导致的结果，甚至可以说符合刑法中的罪“刑”相适应原则。

　　作为从实践中产生的一项制度创新措施和弥补刑法中行贿罪不易认定的缺憾的手段，行贿人档案在有效惩治行贿人（特别是重复进行权钱交易的行贿人）和遏制某些领域的受贿腐败方面，的确发挥了积极作用。这是行贿人档案作为一种法律控制手段应当予以肯定的地方。但是能否就此认定行贿人档案制度本身不存在问题呢？恐怕没有这么简单。暂且不谈行贿人档案的合法性问题（许多有价值的创新往往都难逃“违法”或“避法”之嫌，过多纠缠于这一问题于事无补），仅就这一制度的具体实施主体和实施方式而言，其妥当性究竟如何？或者说的具体一点，由检察机关操作这一某种意义上可以产生资格刑罚效果的制度，到底合不合适？

　　从法律社会学的角度理解，任何一项法律制度都同时具备显性功能和隐性功能，前者指合乎制度制定者本意的实践效果，后者则是指制度制定者没有或无法预料的制度实践结果。在这一问题上，行贿人档案制度也不能例外。从目前行贿人档案的操作看，其不可避免地要涉及到以下几个问题：

　　一是入档行贿人身份确认的权力归属问题。无罪推定原则是现代刑事司法的基本原则，它表明只有法院才有权确定犯罪成立意义上的行贿人。我国刑诉法虽然没有明文规定无罪推定原则，但第12条的规定无疑已经体现了无罪推定的精神。目前的行贿人档案虽然包含了经由法院判决的行贿人，但是未经法院判决的“行贿人”如果符合检察机关的监控原则，也会被纳入档案。如此便不可避免地产生了争议。经判决获罪的行贿人与未经判决确定有行为犯罪的“行贿人”同在一库，并作为一个整体对社会提供诚信咨询和进行资格限制性惩罚，无疑易在社会观念层面上模糊犯罪确认权力的归属，造成社会认为检察机关有对犯罪的确认权和制裁权这一误解。这与刑事诉讼法的立法宗旨是否完全默契，值得进一步探讨。

　　二是行贿人档案滥用可能性的问题。如果把行贿人档案看作是一种司法实践的话，那么司法活动的公开、民主与文明问题，便也成为一个无法回避的问题。但是从目前的行贿人档案看，其运作基本上是在秘密状态下进行的：从行贿人的“入档”到对外提供诚信咨询，不但普通公众无法通过公开查询获知有关信息，作为当事人的行贿人也被排除在入档的“知情”和“不服入档”时的异议程序之外。这无形中会给行贿人档案使用的正当性问题带来隐患，不能排除检察人员徇私舞弊而主观操纵行贿人档案的可能性，以及进行诚信咨询的单位或竞争商假借“诚信控制”之名，行排挤对手和限制正当竞争之实的可能性。

　　三是行贿人档案“错误监控”时的责任归属问题。既然存在上述行贿人身份确认权归属模糊的问题和行贿人档案有可能被滥用的情形，那么便不可避免地会存在行贿人档案错误监控的问题。如果某个入档行贿人主张自己“不应当入档”，或者经过法定程序被最终确定为“没有行贿事实”，进而以行贿人档案的诚信控制剥夺了“本该享有的市场准入权利”为由主张损失赔偿，那么检察机关在整个责任归属关系中的角色该如何确定，就是一个颇费心思的问题了。就国家赔偿法的内容来看，这肯定不属于目前法律规定的刑事赔偿的范围；而就行贿人档案的性质看，它是公共权力的控制手段，那么当事人自然也无法主张民事赔偿。如果当事人向直接实施“限制参与”措施的行政主管部门主张行政赔偿或向招标单位主张民事赔偿，则上述单位与检察机关的责任关系又如何确定？虽然作为行贿人档案掌控者的检察机关只是在“提供信息”，但是基于检察机关的特殊身份和公共权威，其所提供信息对咨询单位的决定性影响是毋庸置疑的。如果继而发生上述单位向检察机关主张责任的情形，则检察机关如何顺利解决这一问题，恐怕也是值得进一步思考和讨论的。

　　综上所述，作为一种有现实意义的制度创新，行贿人档案的价值固然应当肯定，但是这一制度在实施主体、实施方式及责任归属等方面潜在的负面影响，无疑又可能在特定时候陷检察机关于尴尬地位，进而衍生其他一系列问题。制度应当在“否定之否定”的探索中发展，而探索也决非抹杀制度的内在价值。从我国市场机制逐步完善和政府权力控制的改革视野看，当前这一产生实质上资格刑罚效果的行贿人档案制度，应当只是一种过渡性的法律控制手段，其最终仍会迈向一种实施主体更适格、实施方式与救济机制更科学、实施效果更到位的制度安排。从世界各国特别是市场机制和法治较为完善的国家的经验看，这一安排大多是在两个层次上展开的：一是由类似于行业协会这样的组织实施信息发布和诚信咨询，二是由刑法规定并由法院实施以限制市场权利为内容的资格刑罚。第一个层次的内容属于民间意义上的行业自律，与法律无涉。从法律控制的角度看，在刑法中确立并由法院实施资格刑罚制度，具有重要意义。由法院对确认有行贿犯罪的行贿人统一处以资格刑，将在行贿人身份确认权的无争议性、终局性上，在制裁方式的公开性与规范性上，在行贿人寻求救济的途径上（如上诉）等更为妥当。

　　“行贿人档案”制度的资格刑化

　　我国的公司法、会计法、律师法等单行法律中，也有关于禁止或限制特定的人享有某些民事权利的规定，如公司法第57条关于担任公司董事、经理等的资格限制，会计法第40条关于会计从业资格证取得的限制，以及律师法第44、45条关于吊销律师执业证和停止一定期限的执业等限制。但总的来看，上述处罚主要还是在行政权力的层面上进行的，统一性和权威性明显不足。我国刑法中也有资格刑，但主要限于对公民“剥夺政治权利”这一形式。由于我国民主政治发育尚不充分，“剥夺政治权利”这一抽象色彩大于实质色彩的刑罚，对大多数人而言没有多少制裁意义。在市场经济和法治社会，社会主体除了基本政治权利之外的社会权利，以及从事职业经营活动所必需的市场准入资格，对于其成为一个健全的、发展意义上的现代社会主体而言，具有重要价值，因此资格刑罚的作用往往也是生命刑、自由刑以及财产刑等无法替代的。基于此，应当遵循市场功利原则和非政治化原则，将目前的行贿人档案制度转换为刑法上的资格刑罚。

　　参考行贿人档案的实践并照顾我国社会发展的需要，我国资格刑的非政治化完善应当体现以下几个原则：

　　一是对象的限定性。资格刑的对象主要应当是市场条件下的营利性单位和职业个体（如律师、会计师、税务师等）。考虑到我国经济的发展和社会的消费结构，普通公民的驾驶资格、狩猎人员的持枪资格等，也可以纳入资格刑的处罚范围。

　　二是事由的特定性。资格刑的适用事由主要应当是被处罚人滥用和亵渎其营业资格或职业权利，并对他人或社会造成危害的情形，类似建筑商、医药领域或政府采购等领域供应商的行贿行为，也应当纳入资格刑的处罚范围。

　　三是处罚的双重性。这主要指在单位犯罪的场合，不但对单位依其犯罪所涉的领域进行资格控制，而且对单位负责人和直接责任人再任相关职务的资格也进行控制，以防止对单位犯罪负有决策和实施责任的自然人从原单位“金蝉脱壳”后，“另立门户”继续从事类似的犯罪活动，

　　四是处罚的有期性。除了如解散法人等永久性的处罚之外，资格刑的执行应当有法定的期限。刑罚期限内，被处罚人的特定资格权利受到限制，而在处罚期限终结后，被处罚人恢复权利。

　　五是处罚的适度性与层次性。资格刑的设置应体现罪刑适应原则，按照限制性资格刑和禁止性资格刑两个基本层次进行设置。同时，可根据被处罚人的危险性特征，设置资格刑的缓刑制度。

　　根据上述原则，我国可增设以下资格刑种类：

　　一是单位资格刑，包括单位营业资格或商事权利的短期限制性资格刑与永久限制性资格刑。前者如根据单位犯罪的具体事实与危害，禁止单位在最长不超过5年的时间里从事特定领域的营业，参与公共工程或政府采购，上市募股或发行债券，进行金融借贷及签发票据等。目前行贿人档案打击的行贿人，基本上可纳入这一制裁范围。后者如根据单位犯罪的危害特征，宣告单位解散，关闭单位用于实施犯罪的机构，无限期禁止单位从事某一或某些领域的营业活动等。

　　二是特定个人的职业限制性资格刑。如暂时或永久禁止律师、会计师等商业性个人的执业资格，暂时或永久禁止犯罪单位的责任人员再担任同领域的单位管理职务等。

　　三是普通个人特定领域民事权利的限制性资格刑。如吊销并在一定时期内不再颁发交通肇事犯罪者的驾驶执照、狩猎人员的狩猎资格和持枪证照，禁止金融或保险诈骗者一定时期内再行使用票据或投买保险，禁止虐待或遗弃犯罪者一定时期的行使亲权、监护权等。

　　参见央视国际网站：《高检酝酿建立行贿犯罪记录公开档案》，2003年8月14日。

　　在讲求“礼”的古代社会，服饰在区分人们社会身份特别是宗法身份和政治身份方面有着特殊作用，象刑即是强制犯罪者着装特定的具有贬损意义的服饰并与其他人明显区分，象征性地施以刑罚，通过利用犯罪人的荣辱观念，达到惩戒、警示和预防该类犯罪的目的。参见林山田著：《刑法学》，台北商务印书馆1983年第2版，第308页。

　　参见陈顾远著：《中国法制史概要》，台北三民书局1977年第五版，第213-214页。

　　在古罗马，名誉不仅仅是一个社会评价意义上的声誉或道德形象的问题，而是有着实在的权利内涵的法律概念。名誉减损处分可以使被处分人丧失作证权与请求作证权、代为诉讼权与请求代为诉讼权、选举权与被选举权等，从而达到惩罚犯罪人并警戒其他人的目的。参见周枬等著：《罗马法》，群众出版社1983年版，第69-81页。

　　参见（法）卡斯东？斯特法尼等著，罗结珍译：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年6月版，第457—474页；徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年1月版。

　　参见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年5月第2版，第556-558页。

　　王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年7月版，第558页。

　　马骏驹、余延满著：《民法原论》（上），法律出版社1998年8月版，第67页。

　　谢春雷：《建行贿人资料库共招标方遏腐败宁波检察院悄砸行贿饭碗》，载《南方周末》2003年5月8日。

　　（美）罗伯特？莫顿：《社会原理与社会结构中的显性功能和隐性功能》，转引自赵震江主编《法律社会学》，北京大学出版社1998年9月版，第223页。

　　根据目前检察机关的实践，除了被判刑的行贿人之外，虽未判刑但行贿数额巨大或检察机关已掌握事实但本人拒不交代的行贿人，也是行贿人档案监控的对象。对于后二者，检察机关并非不愿追究，而是倍受贿赂犯罪中“不正当利益”难以认定的困扰和限制。在无法将其交付审判的情况下，运用行贿人档案即社会所称“黑名单”这样的方式进行惩罚，确也是不得已的选择。参见谢春雷：《建行贿人资料库共招标方遏腐败宁波检察院悄砸行贿饭碗》，载《南方周末》2003年5月8日。

　　从某种程度上说，当前检察机关打击行贿犯罪面临的尴尬更多地是刑法关于行贿罪“不正当利益”的规定不完善造成的，因此完善这一立法规定，同样十分必要。笔者主张行贿人档案资格刑化，并不否定行贿罪立法完善的重要性。但要说明的是，虽然刑法的完善有助于检察机关顺利打击行贿犯罪，但这只是个别、一次地解决一个犯罪的追诉问题。事实上稍加思考不难发现，当前行贿猖獗最主要的原因其实不在刑法的规范不力，而在于权力约束机制欠缺和市场竞争关系无序情况下行贿人行为的短期性，因此通过资格刑的运用和公示，法律可以公、规范、持续性地对市场竞争关系和行贿人的长期行为进行调整，这一作用是个别追诉和秘密的行贿人档案所无法真正替代的。

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