是开设赌场罪还是赌博罪？（原创）

是开设赌场罪还是赌博罪？（原创）
辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：
江西景德律师事务所依法接受被告人L某的委托，指派我担任其辩护人，现根据与本案有关的事实、证据和法律依据，提出以下辩护意见：
一、本案被告人不构成开设赌场罪
庭审已查明，德扑圈APP、德友圈APP提供的是一个合法竞技比赛平台，国家至今没有禁止。本案被告人只是利用这个平台的输赢点数来赌博，并没有开设一个独立存在的赌场。这就如同赛马场和股市一样，本身是合法存在的，有人利用赛马的输赢或股指的涨跌来赌博，但赛马场或股市本身并不是赌场。同样的道理，德扑圈、德友圈APP虽然被被告人利用来赌博，但德扑圈、德友圈APP本身并不是赌场。本案根本就没有赌场的存在，指控被告人开设赌场罪，纯属于子虚乌有，没有事实根据和法律依据。被告人利用合法的德扑圈、德友圈竞技比赛平台来进行赌博活动，构成的应该是聚众赌博罪。
二、与其他被控主犯的被告人相比，L某犯罪情节较轻，社会危害性相对较小，应相对从轻处罚
1、关于“德扑圈”盗鱼俱乐部
根据被告人T某、Z某供述及起诉书指控第一起犯罪事实的陈述，“德扑圈”盗鱼俱乐部有一个演变的过程，最初是由T某、Z某、W某、F某四个人在“德扑圈”开办“黑豹”俱乐部共同经营，后因效益不好，又把“黑豹”俱乐部的资源整合到“肥哥”经营的“英雄联盟”俱乐部合作。这个过程，L某没有参与。之后，因为Z某认识了L某，才由T某、Z某、PENNY和L某四人在“德扑圈”组建了一个叫“盗鱼”的德州扑克俱乐部，作案工具、客户等资源都是T某和Z某从原有的黑豹俱乐部、“英雄联盟”俱乐部整合过来的，客服人员也是T某聘用的，给客服人员发工资的也是T某。至于T某笔录所谓平时经营都是L某在指挥，没有相关证据印证。而L某在合作过程中，大部分时间都不在景德镇，没有直接指挥、掌控盗鱼俱乐部的可能。T某当庭回答本辩护人的发问，明确表态从未听到或看到L某指挥客服人员（包括电话指挥），证明只是T某的猜测，不能作为定案的根据。而客服人员的主管Y某则当庭供述，是第二被告Z某在指挥他们。
不难看出，相对于第一被告、第二被告而言，L某在德扑圈盗鱼俱乐部所做的工作主要就是收款，类似于企业出纳，所起的作用相对较小，情节较轻，社会危害性相对较小，应当相应从轻处罚。
此外，起诉书认定德扑圈盗鱼俱乐部收取的赌资总额23189601元，跨越“黑豹”俱乐部、“英雄联盟”俱乐部、“盗鱼”德州扑克俱乐部、T某接手管理四个时段，前二个阶段L某没有参与，不能要求L某对赌资总额承担责任。何况控方指控的涉案金额23189601元是如何得出的，没有确实充分的证据印证，不能作为认定本案事实的根据。
至于L某所谓的获利20万，只有被告人的供述，没有其他证据印证，依据《刑事诉讼法》的规定，不能作为定案的根据。
2、关于“德友圈”盗鱼俱乐部，辩护人认为，L某不是T某的共犯，理由如下：
依照我国刑法理论，共同犯罪必须具有共同的犯罪故意，其中包括具有共同犯罪的意志因素，即各共同犯罪人是经过自己的自由选择，决意与他人共同协力实施犯罪。
根据T某、Z某和L某的供述，T某开办德友圈盗鱼俱乐部，没有Z某、L某商量，L某没有投资，没有参与经营管理，只是给该俱乐部介绍过客户，打过广告，属于朋友之间帮忙。T某赠送L某股份是T某的单方想法，没有征得L某同意，给L某打4000元钱，事先也没有征得L某的同意。庭审时，T某明确回答我的发问：给L某4000元不是分红，而是因为L某帮忙打过广告，大家都是朋友，4000元不算多，就给了她报酬。显而易见，L某没有和T某合伙开设德友圈盗鱼俱乐部的共同意志因素，控方的该项指控不能成立。
并且，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条“关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚”之第一款第（一）项规定：明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪,依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的。对照本案的具体情况，L某为T某开设的德友圈盗鱼俱乐部发广告、介绍客户（会员），T某仅支付了L某4000元报酬，尚未达到构成共同犯罪的标准，控方的该项指控同样不能成立。
二、被告人L某具有数个从轻处罚情节，加之其在审判期间怀孕、生育，目前尚处在哺乳期，建议法院对其较大幅度从轻处罚并适用缓刑
1、归案后，在公安机关的整个侦查过程中，被告人L某始终对自己的犯罪事实如实供述，前后一致，今天又当庭认罪，认罪悔罪态度好，根据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部、关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条 “人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”依据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第三条第5项规定：对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下；第三条第6项规定：对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。
2、被告人L某平时表现尚可，但由于被告人文化水平不高，法律意识淡薄误入歧途，本次涉嫌犯罪属于初犯、偶犯，没有前科劣迹，请合议庭在量刑时考虑该情节，对其从轻处罚。
3、被告人L某在审判期间怀孕，现已生育尚处于哺乳期，考虑到他的孩子需要母亲哺育，从人道主义出发，照顾到无辜的孩子的健康成长需要，人民法院应当对被告人L某较大幅度从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第七十二条规定：对于被判处三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
综上所述，辩护人认为被告人L某的行为虽然触犯了法律，但根据《中华人民共和国刑法》罪责刑相适应原则，被告人在案发以后能够坦白交代自己的罪行，当庭认罪，有悔罪表现，在犯罪过程中所起的作用相对较轻，社会危害性相对较小，并无从重、加重情节，具有数个法定、酌定从轻处罚情节，请法庭本着惩罚和教育相结合的司法原则，依法从轻判处被告人L某三年以下有期徒刑并宣告适用缓刑。