审判中立论

发布日期：2003-11-21 文章来源：互联网

　　根据审判中心主义的要求，法官作为纠纷的权威解决者，处于控、辩、审三角结构的中心位置，在控辩两造平等对抗的基础上，作为审判者法官居于其间、踞于其上，中立听证、消极裁判。法官作为审判者在诉讼中一直是以一个中立的纠纷仲裁者的形象出现的，可以说，法官在诉讼结构中的中心地位部分来自于法官在诉讼中的恪守中立

　　一、审判中立的法理基础

　　人类社会自身的存续和发展必然要求人类社会的总体结构和历史进程保持一定程度的一致性、连续性和确定性，这就是秩序，“历史表明，凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适合于生存的秩序形式。这种要求确立社会生活有序模式的倾向，决不是人类所作的一种任意专断的或‘违背自然’的努力。……人类的这种倾向乃深深地植根于整个自然结构之中，而人类生活则恰恰是该结构的一个组成部分”。[1]秩序的实现需要控制，人类社会对秩序的需求，促使人们自发地创设相应的社会解纷机制以化解和消除衍生自社会生活中的各种纠纷。

　　与人类社会的进化历程相联系，社会解纷机制的发展也经历了由野蛮到文明、由简单到复杂、由粗糙到精细的不断完善的过程。在人类社会的早期，社会公共权力厥如，社会控制能力低下，个人间的纠纷往往是由双方当事人以自决或和解的方式私自加以解决。从结构上分析，作为一种社会解纷机制，自决与和解都呈现出一种“两方组合”的结构形态特征。整个解纷机制直接由纠纷的双方当事人组合而成，纠纷的解决依赖于组合双方的交互作用包括使用暴力和妥协让步。然而，和解往往难以达成，自决又容易演变为弱肉强食的恶性循环，因此，随着社会控制能力的提升，社会力量必然介入纠纷的解决过程以引导和促进纠纷的解决，从调解到仲裁，直至诉讼的出现，社会力量对纠纷解决过程的介入不断深入和常态化，并最终实现了社会解纷机制由私力救济向公力救济过渡的历史性嬗变。社会力量对纠纷解决过程的介入导致社会解纷机制发生结构性变革，本由纠纷双方当事人组合而成的“两方组合”演化为由纠纷双方和由社会力量扮演的第三方共同组合而成的“三方组合”。在内在运作机理上，这种“三方组合”对纠纷的解决依赖于第三方的中立地位与行为来引导和促成进纠纷解决，可以说，这种“三方组合”机制的基本结构和机理特征就是第三方中立。

　　“第三方中立”就是要求第三方在纠纷解决过程中与纠纷的双方当事人保持同等的距离，对双方采取不偏不倚的态度和行为。这种现象或结构的形成有其内在的深层原因：从第三方的立场来看，社会力量之所以以第三方的身份介入纠纷解决过程，其目的不是为加入一方、对抗另一方（否则这只是扩大化的自决），而是充分利用其利益无涉的超然地位来引导和促成纠纷解决。受此目的的制约，第三方在“三方组合”中的角色定位只能是在纠纷双方当事人之间恪守中立，因为第三方唯有在纠纷解决过程中保持中立，才能够分辨与纠纷相关的事实过程，并在此基础上提出相对合理的纠纷权益处置和补偿办法，以此引导和促成冲突双方解决纠纷；从纠纷双方的立场来说，基于人的自利本性，纠纷的双方当事人自然都希望第三方能偏向自己，作出于已有利的判断和处置，但是，由于双方都有同样的趋利心理，而作为纠纷双方当事人的地位和意志是完全平等的，不存在谁服从谁的问题，这一矛盾的现实性迫使双方当事人清醒地认识到：只有让第三方保持中立，平等地对待双方当事人，才是对双方均无害处的理性决策，因此，可以说，第三方中立也是纠纷双方当事人基于趋利心理而作出的理性选择与妥协。美国政论家罗伯特。达尔曾经指出：“如果你能肯定你或你的团体会时时占据上风，那么，一套明确而持久的优先照顾你的幸福和利益的程序可能确实会让人心动。不过，多数人都知道这样的结果太不可能发生，至少不能肯定会发生。因此，坚持自己的利益应当和别人的利益受到同等的考虑，是一种更保险的做法。”[2]这是对审判中立原则生成机理的极好注明。

　　诉讼自产生以来便逐渐成为最常规也是最规范的社会解纷手段。从结构上分析，诉讼是典型的“三方组合”：原、被告双方平等对抗，而法官作为审判者居中裁判，形成一个等腰三角的几何结构，第三方中立在诉讼机制中具体表现为法官的审判中立。诉讼本质上是一种公力救济，即国家介入纠纷解决过程以引导和促成纠纷解决，其具体形式是国家通过设立专门的审判机构来参与诉讼机制的结构组合，承担和执行审判职能，因此，审判中立实质上是国家在纠纷解决过程中保持中立。国家介入纠纷解决过程有其历史的和逻辑的必然性。从历史上看，“国家是社会在一定发展阶段上的产物；国家是表示：这个社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面，这些经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要一种表面上驾于社会上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在‘秩序’的范围以内；这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量，就是国家。[3]可见，国家本身是阶级矛盾不可调和的产物，缓和社会冲突（包括阶级冲突），维护现实统治秩序是国家产生和存在的基本目的，国家产生之后必然凭借其强制力强行介入社会冲突的解决过程，以干涉和约束各种社会冲突，将其控制在现实统治秩序允许的范围之内。

　　但是，从根本上讲，任何一种社会系统的合法性基础都不能单纯建立在强力之上，而必须依赖于普遍社会主体对它的认同。“如果没有某种认同的基础，任何政权都无法持久，这仅仅是因为，它必须减少赢得依从的代价。”[4]国家介入纠纷解决过程，作为中立的审判者解决纠纷，这种社会结构的合法性并非单纯来源于国家强制力，还根源于普遍社会主体的心理认同与支持。纠纷的产生导因于双方当事人利益的冲突，要解决该纠纷，只能由与该冲突利益无关的第三方来主持进行，因此，与冲突的利益无涉是第三方在纠纷解决过程中保持中立的基本前提，只有与冲突利益无涉的第三方才能获得双方当事人的认同和信赖，才有利于引导和促成纠纷的解决。国家产生以后，由于“采取一种和实际利益（不论是单个的还是共同的）脱离的独立形式，也就是说采取一种虚幻的共同体的形式”，[5]因而取得了社会普遍利益代表者的虚幻的外观，成为社会普遍利益的化身，这就使得国家在介入纠纷解决过程、引导和促进纠纷解决时，显得与发生冲突的具体利益无涉而地位超然，国家作为纠纷解决者的中立性与公正性因此而能够获得普遍社会主体的心理认同与支持，诉讼作为一种社会解纷机制的合法性与权威性也因此而得以确立。

　　从结构——功能主义的角度说，审判中立是诉讼这种社会冲突处理系统的基本结构形式，根据结构决定功能的辩证原理，审判中立结构的形成与否直接关系到作为系统整体的诉讼机制的结构平衡与稳定，决定着诉讼作为一种社会冲突处理系统的整体功能的实现。审判中立性的丧失将导致诉讼机制结构失衡、运转失灵，无法正常履行其解纷止争的功能，这一结论尤其可以从刑事诉讼的发展历程中得到证成。

　　刑事诉讼作为诉讼的一种重要表现形式，任具体功能上区别于民事诉讼和行政诉讼而以惩罚犯罪和保障人权为使命。从历史上看，在奴隶制时期的弹劾式诉讼模式下，由于观念上将刑事犯罪与民事侵权一样视为私人间的纠纷，因而刑事诉讼与民事诉讼在结构上并无二致，都是原告对被告的“两造诉讼”，刑事控诉由被害人或其近亲属作为原告向法院直接提起，法院本身不能在原告未起诉的情况下主动追究犯罪。原、被告双方在诉讼中地位平等、权利对等，通过相互间的对抗求证活动推动诉讼的进行，法官则居于其间，踞于其上，作为消极被动的纠纷仲裁者中立听审、居中裁判。在弹劾式诉讼模式下，两造对抗、审判中立的诉讼结构得以塑成。

　　随着封建制度的建立，国家为适应集权统治的需要而加强了对社会生活的全面干预，在统治阶级的观念中，刑事犯罪已不仅仅是对私人权益的侵犯，而已危及社会公共利益和现实统治秩序，因此国家被认为有义务主动地承担起追诉犯罪的责任。在这种观念的支配下，国家逐渐将刑事追诉权收归国有，追究犯罪的职责开始由个人向国家转移。[6]但是在纠问式诉讼模式下，刑事追诉权的国有化却造成了刑事诉讼结构的扭曲变形。由于国家将刑事追诉权赋予本来就承担着审判职能的法官，致使法官在纠问式诉讼中集控诉与审判职能于一身，自侦自查、自诉自审，从而丧失了作为纠纷解决者的客观中立地位。法官审判中立性的丧失直接导致纠问式诉讼结构的扭曲变形，在这种诉讼结构中已无所谓原告与被告，而只有法官及其工作客体，控、辩、审三方互动的“三方组合”事实上演变为由法官及其工作客体构成的“两方组合”，诉讼结构的扭曲变形，导致纠问式诉讼的功能障碍。在纠问式诉讼模式下，法官往往先入为主、对被告人实行有罪推定，一旦被告人拒不招供，就对被告人动用刑讯，结果往往导致被告人屈打成招，不但不能查明事实真相，惩罚犯罪，也不能保障被告人的基本人权，刑事诉讼查明真相、保障人权的基本功能出现障碍。“如果说过去的控告程序是在原告、被告和法官三个主体之间进行，则纠问程序中就只有法官和被控人两方。被控人面对具备法官绝对权力的追诉人，束手无助”。[7]

　　正因为此，资产阶级革命胜利后即对纠问式诉讼模式进行了彻底改造，控审分离取代了控审合一，国家设立专门的起诉机构——检察院承担控诉职能而使法院专司审判职责，以重塑法院中立、公正的形象；同时还确立了“不告不理”、“诉审同一”等程序原则以及相应的程序保障机制，维护审判职能的中立性。审判中立结构的重新回复为辩护职能的发展提供了空间，而辩护职能的充分发展则使控辩平等对抗成为可能。随着真正意义上的辩护职能的形成，以控辩平等、审判中立为基础的控、辩、审三方良性互动的现代刑事诉讼的基本结构得以塑成，尽管在具体模式上存在着职权主义诉讼与当事人主义诉讼的分别，但从诉讼机制运作的总体效应上看，刑事诉讼惩罚犯罪、保障人权的功能基本上得以协调和实现。

　　二、审判中立的保障机制

　　尽管审判中立作为诉讼机制的基本组合原理和结构原则，对于维持诉讼机制的结构平衡和功能履行具有重要意义，但是由于司法内外因素的影响，审判中立原则本身又是非常脆弱的，它极易遭致破坏，这种情况的出现导因于以下两个基本事实：

　　其一、司法权在国家权力体系中处于弱势地位。为防止国家权力的高度集中，现代国家普遍实行分权制衡的权力结构原则。立法、行政、司法这三项基本权力被分配由不同的国家机构行使，并且相互监督和制约，以避免滥用权力，保护公民权利。但是，在国家权力体系中，司法权作为“第三种国家权力”，虽然是一种相对独立的权力，但与立法权和行政权相比，却处于明显的弱势地位，表现在“行政部门不仅具有荣誉地位的分配权，而且执掌社会的武力。立法机关不仅掌握财产，而且制定公民权利义务的准则。与此相反，司法部门既无军权，又无财产，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行为。”[8]司法权在国家权力体系中的这种弱势地位，使司法权在行使过程中，极易遭受其他权力尤其是行政权的侵犯，当其他权力机构与纠纷解决的结果利益牵涉时，就有可能利用其强势地位影响和干预司法决定过程，造成法官在审判中丧失自身意志的独立性，法官不是以经审判认定的事实和法律作为裁判的依据，而是以强势权力的意志和利益为依归，从而丧失作为纠纷解决者的客观中立的立场。正如孟德斯鸠曾经指出的：司法权在没有与立法权以及行政权分立的时候，就不存在自由。如果司法权与立法权结合，就会导致权力对公民生命和自由的专制；那样法官即成为立法者；判决也成为法官个人的意见，人们就会生活在一个不知义务为何物的社会。另一方面，如果司法权与行政权结合，法官就拥有压迫的权力。

　　其二，作为法律执行主体的法官有其人格缺陷。“法律不仅想成为用以评价的规范，而且欲作为产生效果的力量。法官就是法律由精神王国控制社会生活关系的大门。法律借助于法官而降临尘世。”[9]由于法律本身的客观公正性，作为法律执行主体的法官在社会观念中往往被视为公正的化身。同时出于社会统治的需要，历来的统治者也有美化法官人格品性的作法和倾向。早期的古典主义曾将法官誉为“法律的保管者”、“活着的圣谕”。但是，法官在作为社会职业工作者即法律执行者的同时也是社会生活中的自然人，他也是理性因素与非理性因素的复合体，他同样具有个人的利益需求、主观偏好和情感倾向，因此，司法决定过程并不是完全受理性因素指导和控制的完美过程，法官个人的性格、经历、信念以及价值观等非理性因素也将介入和影响司法决定过程，正如法律现实主义的代表人物杰罗姆。弗兰克（Jerome Frank）所指出的：“法律规则并不是美国法官判决的基础，因为司法判决是由情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素决定的。”[10]受法官人格中的非理性因素的局限，当法官与案件处理结果存在利害关系时，或因主观偏好、情感倾向而对案件处理形成先入为主的预断或明显带有倾向性的意见时，法官往往就会丧失作为纠纷解决者应有的中立性和公正性。

　　正基于上述原因，为确保审判的中立性，维护诉讼机制的正常运作，必须建立相应的保障机制：

　　首先，必须确立分权制衡机制，实现司法独立。由于司法权在国家权力体系中处于易受侵犯的弱势地位，因而必须采取措施改善司法权的处境。“司法机关为分立的三权中最弱的一个，与其他二者不可比例。司法部门绝对无从成功地反对其他两个部门；故应要求使它能以自保，免受其他两个方面的侵犯。”[11]司法权借以自保的手段便是通过权力的分离与制衡，来实现司法独立。具体而言，国家司法审判权应交由法院行使，立法机关、行政机关不得行使审判权；法官独立行使审判权，不受其它机关、团体和个人的干涉、影响和控制；法官依法行使审判权，法官只服从法律。“在法官那里，降临尘世的法律还不能受到异物的侵入；为使法官绝对服从法律，法律将法官从所有国家权力影响中解脱出来。只在仅仅服从法律的法院中，才能实现司法权的独立”。[12]

　　司法独立作为保证司法稳定性与公正性的必要措施，为现代国家的宪法和法律所普遍确认，已成为现代法治国家所遵循的一项基本法治原则。《公民权利和政治权利公约》将其提升为一项刑事诉讼国际准则。《公约》第14条规定，所有人受到刑事指控时，应由一个依法设立的、独立的、无偏倚的法院进行审判。但是，作为一项抽象的法律原则，司法独立原则要产生预期的效果，还有赖于相关保障措施的建立。对此，1985年8月第7届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于司法机关独立的基本原则》（以下简称《基本原则》）就此作出了专门规定：

　　（一）资源保障。即司法机关应享有充足的资源。司法机关只有获得充足的司法资源后，才能确保自身的存在和职责的履行，司法机关只有在司法资源的配置上不依赖于立法机关和行政机关，才能独立自主地行使职权。这是因为“就人类天性之一般情况而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权。在任何置司法人员的财源于立法机关的不时施舍下的制度中，司法权与立法权的分立将永远无法实现。”[13]为此，《基本原则》第7条规定：“向司法机关提供充足的资源，以使之得以适当地履行其职责，是每一会员国的义务。”

　　（二）资质保障。即司法人员的资格、甄选和培训应有严格的要求。司法独立要求“司法机关应不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接或间接不当的影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右”（见《基本原则》第2条）。司法的功能对司法人员的技术能力和人格品行提出了较高的要求。一方面在技术能力方面，法官必须受过适当的法律训练并且精通法律、熟悉业务；另一方面在人格品性上，法官应当正直无私、自觉抵制各种干扰，恪守中立。这就需要加强对法官的甄选和培训。对此，《基本原则》第10条规定：“获甄选担任司法职位的人应是受过适当法律训练或在法律方面具有一定资历的正直、有能力的人。”在甄选法官时，尤其需要注意的是甄选的平等性，衡量能否成为司法官的唯一标准应是司法的技术能力和人格品行。“任何甄选司法人员的方法，不得有基于种族、肤色、性别、宗教、政治或其他见解、民族本源或社会出身、财产、血统或身份的任何歧视，但司法职位的候选人必须是有关国家的国民这一点不得视为是一种歧视。”

　　（三）身份保障。即司法人员应当享有保障其独立性所需的职业条件。为保障法官毫无顾虑地履行职务，必须为法官提供良好的服务条件，具体而言：1、法官任期固定。不可随意更换、调任法官，除非法官不称职或行为不端以致不适于继续任职，否则不得将法官停职或撤职；2、法官优薪制。法官应享有与他的地位、尊严和职务责任相适应的薪金和退休金；3、法官晋升制。法官的晋升应以其能力、操守和经验为基础；4、法院内部事务自主。法院向属下的法官分配案件等内部事务，应由法院自主，行政机关不得干预。尽管一些国家根据现代“责任政府”原理允许行政机关在一定程度上参与司法行政事务的管理，如法院经费预算，但是向法院属下的法官分配案件，却被认为是法院的内部事务，应由法院自主，行政机关不得参与，否则行政机关可能据此干预司法。对法官的服务条件作出规定，可以增强法官个人的抗干扰能力，为法官独立行使职权、履行职责提供制度保障。5、司法人员的纪律惩戒应遵循公正的程序。对法官的任意惩戒将严重影响法官独立，因而对法官的惩戒必须遵循公正程序进行。《基本原则》对此规定了四项要求：1、对法官作为司法和专业人员提出的指控或控诉应按照适当的程序迅速而公平地处理。法官应有权利获得公正的申诉的机会。在最初阶段所进行的调查应当保密，除非法官要求不予保密。2、除非法官因不称职或行为不端使其不适于继续任职，否则不得予以停职或撤职。3、一切纪律处分、停职或撤职程序均应根据业已确立的司法人员行为标准予以实行。4、有关纪律处分、停职或撤职的程序应受独立审查的约束。

　　（三）权利保障。即司法人员应当享有维护司法独立性的所需的相关权利。包括：1、司法人员应当享有言论自由和结社自由。司法人员应享有言论自由和结社自由。法官在审判中言论自由是法官依据自身的心证和判断作出判决的前提，只要无损于法官的职业尊严和独立性，法官的言论自由权应当得到保障。同时，法官还有权通过组织和参加法官社团组织的形式来增强整体的抗干扰能力，以维护自身独立和权益。《基本原则》第8条规定：“根据《世界人权宣言》，司法人员与其他公民一样，享有言论、信仰、结社和集会的自由；但其条件是，在行使这些权利时，法官应自始至终本着维护其职务尊严和司法机关的不偏不倚性和独立性的原则行事。”在法官的诸项权利中，法官组织和参加法官同业公会等法官社团的自由尤其应当受到重视和保护，因为“为使国家尽少使用其拥有的权力手段调整司法在国家整体中的关系，司法本身也应有所行动：即运用法官同业公会的权威，抗衡国家对司法事务的不当干预，”[14]可见，法官同业公会等法官社团的存在可以形成整体的权威，是抵抗其他国家权力对司法权的干扰，保持司法独立性的有效手段。为此，《基本原则》第9条专门规定：“法官可以自由组织和参加法官社团和其他组织，以维护其利益，促进其专业培训和保护其司法的独立性。”

　　2、司法人员应享有民事司法赦免权。司法判决的结果关系重大，因而法官职业承受着巨大的外在和内在压力，如果法官因为怕担责任而总是用颤抖的双手去作出判决，那么这种判决的独立性和公正性就难以保证，因此必须为法官设置相应的减压机制，以消除法官怕担责任的顾虑，这主要是要赋予法官民事司法豁免权。《基本原则》第16条规定：“在不损害任何纪律惩戒程序或者根据国家法律上诉或要求国家补偿的权利的情况下，法官个人应免予因其在履行司法职责时的不行为或不当行为而受到要求赔偿金钱损失的民事诉讼。”

　　其次，是要建立程序保障机制。如果说确立分权制衡机制，实现司法独立，其目的是使法官独立于外部势力的干扰，那么建立程序保障机制的目的则旨在使法官独立于自我的偏好与偏见等内部内素的干扰，以确保法官在诉讼程序中不预断、不偏听，始终保持客观中立的立场。应当说，诉讼程序中的诸多程序原则与制度设计都与此有关，主要包括：

　　（一）管辖制度。管辖制度实质上是一种案件分配制度，它要求必须普遍地和事前地对每一个刑事案件确定出拥有审判权的法院。管辖制度的目的是防止行政机关干预法院的案件分配权，进而干预法院的具体审判过程。因为“即使政府不去指定具体法官，如果它对法庭组成或法庭的案件分配拥有影响力，那么就仍可能对法院判决采取突袭式的干预；这样，政府就可以为一个政治性诉讼在法院安排有明显倾向性的法官，或选择由这类法官组成的法庭。”[15]为避免这种情况的出现，一方面管辖权必须法定，即不得有目的的任命法官去审决特定案件，对此应通过设立明确的法定管辖权规定予以规范；另一方面，合议庭一旦组成，就不可变更，即通过‘合议庭的不可变动性’，来摆脱政府对有管辖权法院的控制。

　　（二）回避制度。回避制度的基本内容是要求法官于案件有利益牵涉时，不得担任本案的审判官，因为现代心理学的研究早已表明，利益牵涉将影响裁判者作出决定时的客观公正性。回避制度设立的目的就旨在保证法官与案件利益无涉，防止法官在审判中因利益牵涉而丧失裁判者的中立性。“利益牵涉应当回避”是一项古老的诉讼原则，早在古罗马时期的“自然正义”原则中就明确规定：“一方面任何人不得作为自己案件的法官（memo judex in parte sua ）。美国学者戈尔丁也指出中立应当包括以下三项要求：1、任何人不能作为自己案件的法官；2、结果中不应包含纠纷解决者个人的利益；3、纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。[16]

　　（三）合议制和陪审制。合议制和陪审制实际上是一种集体决策机制，而集体决策机制的一个突出优势就在于可以避免个人决策的片面性。合议制的设立，一方面可以通过法官集体审理的方式增强法官抗干扰的能力，另一方面也可以避免因个别法官个人的偏好与偏见而影响审判的中立性、公正性。而陪审员的设置，则被视为是具有真正意义上的独立性，因为“法官独立性的保障不过在于是法官不受外来影响，但难以确保法官不受下意识的冲击。因为法官具有法律工作者、国家公务员和一定社会阶层成员的三重身份，他在政治性诉讼中尤其易于受到这3方面的影响。陪审员对国家权力的完全独立性，以及建立在这一基础上的信赖，促成了无疑完全与现行法律相反的民意，这也赋予国家法律的进一步独立，即在法律上作出宽恕的权限”。[17]这说明，陪审制的设立有利于防止法官的职业偏见和政治偏袒。

　　其他一些程序原则如控审分离原则、无罪推定原则以及排除预断原则等也都是维护审判中立的必要的程序保障机制。

　　需要指出的是，由于司法传统上的差异，英美当事人主义诉讼与大陆职权主义诉讼在如何看待法官中立的问题上存在着不同认识。英美当事人主义诉讼模式的形成源于决斗，因而在观念上一直将诉讼视同为竞技活动，诉讼的进行和证据的调查，都属于当事人的责任，法官并不积极、主动地介入证据调查过程，而是像竞技场上的裁判一样，居于公平第三人的立场，在两造所提出的证据和辩论的基础上作出判决。从总体上看，在英美当事人主义诉讼中，法官在诉讼中的行为空间受到限制，法官的活动始终保持相对的被动性和消极性，法官中立表现为一种“消极中立”；而大陆职权主义诉讼则认为诉讼是发现真实的活动，因而不能完全取决于双方当事人在司法技术上的竞争，而必须由富有法律知识经验的职业法官依职权进行审判，积极、主动地调查证据，借以发现真实。从总体上看，大陆职权主义诉讼中的法官的活动具有积极性和主动性的特征，法官中立并不是通过限制法官在诉讼中的行为空间来实现的，而是通过法官对案件事实真相的最终揭示来体现的，因而大陆职权主义诉讼中的法官中立是一种“积极中立”。

　　两种诉讼模式关于法官中立的不同观念和认识导致了两者在具体的程序设计与制度安排上的差异：英美当事人主义诉讼依据法官“消极中立”的观念，着力限制法官在审判中的行为空间，表现在：

　　（一）实行起诉状一体主义。为防止法官在庭审前形成有罪的预断，当事人主义诉讼采起诉状一本主义，要求起诉时除移送起诉书外，不得附具足以使法官就该案件发生预断的书面证据及其他物证，且起诉书中也不得引用这些内容。“这是为了保障法官特别不能抱有向有罪方向的预断，以白纸状态进行公判。”[18]

　　（二）庭前审法官与庭审法官相分离。为防止庭前法官将庭前审查中形成的观点和结论带入庭审中，影响法官在庭审中的中立听审，当事人主义诉讼实行庭前审法官与庭审法官相分离的制度，庭前审查法官一般不得参加庭审，即使参加庭审，也无权就案件事实作出判决，而只能由陪审团就案件事实作出裁决。如根据日本刑诉法的规定，关于到起诉后第一回公判日期为止的拘留处分，原则上必须由与事件的审判有关的法官以外的法官负责处理。这是因为通过有关拘留处分，就可能对事件产生先验观。[19]

　　（三）法官在证据调查中的作用受限。主要表现在：1、法官不亲自调查取证，因为法官如果积极、主动地调查取证，就难免在调查活动中形成偏见，从而丧失审判者应有的中立性；2、法官对证据的判断、取舍受到严格的证据规则的约束。为防止法官对未经调查的证据形成偏听偏信，当事人主义诉讼规定了传闻证据排除法则，证人在审判期日外所作的书面证言以及侦查机关在调查过程中所制作的询问笔录、勘验笔录等书面证据资料，如果不经过交叉询问进行质证，均被认为是传闻证据，法官不得采信。

　　大陆职权主义诉讼则根据“积极中立”的观念，赋予法官发现真实的必要权力，在程序上对法官行为空间限制较少，“在主审程序中的主审人并不满足于一个不偏不倚主持审讯的位置：它自行审理，讯问被告，询问证人，基于检察官和预审法官所提供的预审程序的案卷，它必定在主审程序开始之前，已对事实状况由一个主观印象，因而有从不偏不倚的法官角色突然滑向控告一方的危险”。[20]具体而言：

　　（一）不采起诉状一本主义而实行全案移送起诉制度。在大陆法国家，检察院起诉时应将起诉书连同侦查卷宗及相关证据一并移送有管辖权的法院，以便法院预先了解和掌握该案件的基本情况，在庭审中积极主动地推进诉讼，有针对性的收集和调查证据。但是法官在庭审前单方面接触检察官所移送的指控被告人有罪的资料，容易先入为主地形成被告人有罪的预断，而且法官的这种预断一旦形成很难再改变，这就将影响法官在庭审中的客观中立立场。（二）庭前审法官与庭审法官不分离，主持庭前审查的法官很可能会参加庭审，并就案件作出最终判决，这就使法官有可能将其在庭前审查中形成的观点和结论带入庭审中，影响其公正断案。

　　（三）法官积极主动地收集和调查证据，一方面法官基于发现案件事实的必要，可以依职权主动收集和调查证据而不受当事人主张的约束；另一方面对法官判断和取舍证据的限制较少，不采传闻证据排除规则，“大陆法的法官认为自有足够的把握和理由听取、收集和评断所有的证据及其有效性。他不排斥传闻证据，而是确定对其赋予何种证明价值。如果必要，他将毫不犹豫地使用有说服力的言辞来使陪审员了解在他看来是可能歪曲的事实。”[21]

　　比较“消极中立”与“积极中立”两种诉讼理念，我们认为：“消极中立”更为符合审判中立的本来意义和要求，它更多地体现了诉讼对程序公正价值目标的追求；从实证的角度说，在大陆职权主义诉讼中，控诉职能与审判职能之间非常接近，法官往往重视、认同检察官的指控，在庭审前容易形成有罪预断，在庭审中容易偏听、偏信控方的意见，在某些情况下法官的主动性甚至会导致其代行部分控诉职能，从而造成一定程度上的控审职能不分，这些都违背了现代刑事诉讼的科学性、民主性要求，造成刑事诉讼结构的内在紧张关系。

　　三、审判中立与我国刑事司法改革

　　当前，困绕我国司法实践的突出问题是司法不公，在社会公众的观念中，人民法院作为国家审判机关的中立、公正形象受到贬损，出现严重的司法信任危机。[22]从根本上讲，造成这种现象产生的原因主要是相关保障机制的不健全导致法院在审判不能保持中立、公正的地位。

　　首先，我国缺乏保障司法独立的分权制衡机制。尽管我国现行《宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，从而在国家根本大法的层面上肯定了司法独立作为我国司法活动与组织原则的地位，但是由于相关配套措施的不完善，司法独立原则在实际运作中被一定程度地虚置，这突出表现在：

　　（一）由于地方各级人民法院在审判资源（包括人、财、物力）上受制于同级地方党委和政府，因而导致“司法权地方化”。地方各级人民法院丧失了作为国家审判机关应有的中立性而沦为保护狭隘的地方利益和部门利益的司法工具，形成所谓“地方司法保护主义”或“部门司法保护主义”。

　　（二）由于在观念上强调人民法院作为整体的独立性而忽视了法官个体的独立，因而导致“司法权行政化”。法官个人对案件的处理意见必须经由所在法院的院长、庭长审批，疑难、复杂、重大的案件经审判委员会讨论决定后，法官必须绝对服从，从而使审判过程贯穿着强烈的行政管理色彩，法官在审判中难以独立、自主地进行审理，法官的判决也并非完全是自身内心确信的反映，往往演变为长官意志的体现，。

　　（三）法官的任职资格条件较低，导致法官整体素质不高，难以为法官独立提供资质保障，导致“司法的非专业化”。国外对法官的产生均提出了较高的要求，职业法官均要求经历过系统化的法律专业知识学习和司法技术的培训。如在日本，一个人想成为法官必须经过以下几关：首先是要完成大学法学本科教育；其后必须在困难的司法考试中合格；然后成为司法修习生，进入司法研修所接受实践性训练；两年培训结束后，在正式成为法官之前，还必须通过一道考试难关。而反观我国，在1995年《法官法》颁布实施以前，我国对于法官的选任并无学历以及职业背景的要求。1979年制定的《人民法院组织法》第34条只规定了这样的选任标准：“有选举权和被选举权的年满二十三岁的公民，可以被选举为人民法院院长，或者被任命为副院长、庭长、副庭长、审判员和助理审判员，但是被剥夺了政治权利的人除外。”在实践中，转业军人可以进法院、社会上的其他职业者也可以通过招工考干进入法院，这些人都不可能具有法律专业知识，而法学教育背景的缺乏又直接制约者这些法官的素质。

　　（四）法官的服务条件同国际标准相比还有明显差距，难以为法官的独立提供身份保障和生活保障。同时，也使司法职业对于社会优秀青年来说，缺乏足够的职业尊严和吸引力，这反过来又影响到法官的素质状况。[23]

　　基于上述认识，我们认为，要扭转现状，必须进一步推进司法体制改革，通过彻底实现司法独立来重塑人民法院中立、公正的形象。在具体作法上，我们认为应向《关于司法机关独立的基本原则》中所确立的司法独立的国际标准接近或靠拢，完善司法独立原则的相关配套措施，具体而言：

　　（一）地方各级人民法院的审判资源独立于地方，目前可行的方案有二：一是对现行司法体制作大的调整，建立人民法院系统的中央垂直领导制度，使司法权彻底脱离地方；二是在现行司法体制的框架内，通过设立跨行政区域的大司法管辖区域或设立各级巡回法院的方式，使司法对地方形成“有限超越”。

　　（二）加强保障法官个人独立的制度建设。改革法院内部管理模式，合理界定法院院长和庭长等司法行政事务领导与法官的关系，废除案件审理院长、庭长审批制；改造审判委员会的功能，逐步淡化其实质审理的功能，加强其经验总结与交流的内外协调功能；同时还应提高法官的任职资格条件，提高法官整体素质，从我国目前的现实条件来看，从有经验的律师中选拔法官是较为可行的方案，应当成为制度变革的突破口；另外法官的服务条件也应得到改善，至少要做到与法官的“特殊公务员”的身份相适应，确保法官职业的尊严和吸引力。

　　从我国司法实践来看，造成司法不公的另一个重要原因是维护审判中立的程序保障机制不健全。我国传统的刑事诉讼模式是一种吸取了职权主义精神的超职权主义诉讼模式，在这种诉讼模式中，法官始终保持着充分的司法能动性，法官的中立是一种绝对的“积极中立”，表现在：

　　（一）实行全案移送起诉和庭前实质审查制度，庭前审法官与庭审法官不分离。79年刑诉法第108条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于犯罪事实清楚、证据充分的，应当决定开庭审判；对于主要事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查，对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”据此，一方面人民检察院提起公诉时，必须向法院移送在侦查中形成的全部案卷和证据；另一方面，人民法院在庭前即对起诉案件进行实质审查，而且担任庭前审查的法官就是此后主持庭审的法官。由于法律规定，只有经过审查，犯罪事实清楚、证据确实充分的，才能开庭审理，因此，法官在庭前阶段实际上即已通过对案卷和证据的审查，形成了对案件的预断，这样，后续的庭审阶段就完全成为了“走过场”，法官实际上在庭前即已得出结论。由于法官在庭前只能单方面接触控方案卷，因此，这种预断对被告人来说是极其不利的。

　　（二）法官在庭审中积极、主动地收集和调查证据，法官对证据的判断、取舍不受传闻证据排除法则的约束。79年刑诉法第116条的规定：“审判人员应当向被告人出示物证，让他辨认；对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读，并且听取当事人和辩护人的意见。”法官在证据调查和评论中的积极主动，极易导致法官从不偏不倚的法官角色滑向控告一方。法官自行审理、讯问被告、询问证人，容易导致法官的偏听、偏信，丧失中立性。

　　1996年我国对刑事诉讼法进行了修改，修改后的刑事诉讼法基于人权保障的价值理念，增强了对程序公正性的保障，审判中立原则的程序保障机制也得到加强，但是同通行的仍然很不健全，表现在：

　　（一）虽然废除了全案移送起诉制度，但并未采纳“起诉状一本主义”，而是采用了一种“复印件起诉主义”，要求检察院起诉时除起诉书外还应移送主要证据的复印件和证据目录。同国外的“起诉状一本主义”比较起来，我国采行的“复印件起诉主义”难以完全切断侦查与审判的联系，这就使得排除法官庭前预断的立法意图难以实现，法官在庭前审查时仍然可能据此形成有罪预断。加上庭前审法官与庭审法官并不相分离，主持庭前审查的法官就是主持庭审的法官，因此，法官仍然可能将其在庭前形成的预断带入庭审之中。由于法官在庭审前往往已有先入为主的成见和先验，在庭审中自然难以保持中立。

　　（二）虽然对法官在庭审中的活动进行了限制，但并未承认法官在庭审中完全消极被动，法官对证据有疑问的，仍然可以依职权对证据进行调查核实；也未确立传闻证据排除规则，在司法实践中，证人不出庭作证而以书面证词形式代替的情形较为普遍，法官一般也承认其证言的有效性，这些规定和作法都会在一定程度上影响法官作为审判者的中立性。

　　法官丧失中立将直接导致司法信任的危机。德国法学家拉德布鲁赫曾经动情的指出：“我们必须不断提醒自己，为达到现代法官精神和道德上的水平，我们曾走过漫长曲折的道路。温故知新，由此我们才能确定为达到下一个目标，我们还有多少路要走。今天有相当一部分人对司法不再信任，……在此，不论这种‘司法信任危机’在何种程度上有合理性——即使对那些怀疑司法危机合理性的人来说，这种在此程度上所存在的事实也并非仅仅是痛心疾首地予以抵触的理由，而且还应是严肃思考和自我反省的动力，因为司法依赖于民众的信赖而生存。任何司法的公正性，在客观性与可撤销性方面的价值观，决不能与司法的信任相悖！”[24]我们认为，在程序公正价值日益得到高扬的今天，维护审判中立对于实现程序公正具有决定性意义，从刑事诉讼发展的规律来看，以贯彻排除预断原则和完善证据规则为表征的诉讼科学化已成为现代刑事诉讼发展的世界性趋势，因而也应成为我国刑事司法改革的基本方向，从长远来看，我们主张：

　　（一）借鉴起诉状一本主义，防止法官在庭前形成有罪预断。“起诉状一本主义”的优点在于可以完全割断侦查与审判的联系，避免庭审判决为侦查结论所左右，具有防止法官单方面受到侦控方的影响而形成不利于被告人一方的有罪预断，真正体现了“审判中心主义”的要求。但是，制度的变革需要条件的预设，在制度建设过程中不应忽视条件的创设，实行起诉状一本主义固然有着诸多好处，但其采行需要高素质、有经验的庭审法官，同时为防止直接开庭导致“牙科手术式”庭审和“证据突袭”现象的出现，还必须设立审前准备程序如证据开示制度，以加强庭审的针对性并加快庭审的节奏。

　　（二）实现彻底的庭前程序审查制度。同时应确保庭前法官与庭审法官的分离，避免庭前法官将预断和先验带入庭审的形成。这就需要我们设立类似于国外的庭前法官或预审法官制度，并实行庭前法官或预审法官与庭审法官“职能分开”的原则，由预审法官来对案件进行审查，并对证据的证明能力和证据资格进行评判，无效证据将就此被排除，以免在庭审中误导庭审法官。同一法官在同一案件中，不能既行使预审职能，又行使审判职能。

　　（二）在保留法官必要的收集、调查证据的职权的前提下，进一步限制其职权范围，特别是限制法官的庭外调查权，同时完善法官依职权收集的证据的出示及质证程序；另一方面应完善相关证据规则，确立传闻证据排除规则。但是需注意，限制法官收集、调查证据的职权以扩充律师调查取证权为前提；传闻证据排除规则的确立则需要有保障证人出庭的相关制度来配套。

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