面对再犯罪挑战，未成年犯从宽处罚刑事政策应走向何方？
发布日期：2019-03-22 作者：110网律师
一、宽缓：未成年案件处理的趋势
作为宽严相济刑事政策的一个重要组成部分，对少年犯罪实行轻缓的刑事政策逐步成为司法实务界的共识。随着新刑事诉讼法将未成年人刑事案件诉讼程序单列一章，并明确提出了"对犯罪的未成年人试行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则"，宽缓处理未成年案件的原则从司法政策、司法解释的层面正式转为立法。以刑法、刑事诉讼法为首的立法层面，对未成年犯罪的轻缓化处理自不待言，从司法实践的角度，未成年案件的处理也朝着非罪化、非诉化、轻刑化、非监禁化的方向发展。如检察机关扩大对未成年犯罪的不起诉、不批捕，减少羁押、起诉率，法院扩大对未成年的缓刑宣告、加大减轻处罚的力度等，通过实体和程序的双重作用，体现对未成年犯罪的宽宥和宽缓处理。全国法院判处未成年人犯罪案件的统计表明，2005-2009年间，未成年人适用轻刑( 三年以下有期徒刑、缓刑、拘役、管制和单处附加刑) 的占全部生效判决的80.75%，其中判非监禁刑的适用率达到三成左右，高出同期全部犯罪中非监禁刑适用率4.45个百分点。
伴随宽缓化刑事处理原则的，是青少年犯罪率的下降。公安部统计显示，2005年到2007年警方抓获的犯罪嫌疑人中，25岁以下的青少年人数比上年同期下降6.5％。其中，18至25岁的青少年人数同比下降4.5％；不满18岁的未成年人同比下降11.4％。这一趋势在法院判处的青少年案件中也得到了体现，2005-2011年间，虽然全国法院审理的刑事案件稳步增长，但青少年犯罪尤其是未成年人犯罪案件的数量、比例，在2008年之后出现了转折，从占全部案件的40.7%下降到2011年的26.8%，下降了三分之一强，数量也从最高的32万余人下降到21万余人，基本上与2005年的数据持平(详见表一)。应当说，在全国乃至全世界犯罪率都在逐年攀升的今天，青少年犯罪出现下降趋势是一个非常值得庆幸的现象，反映出我国的青少年法制教育和校园周边治安秩序整治取得了一定的效果，同时中国社会年龄结构的变化尤其是青少年人口比重的降低，对青少年犯罪率下降也存在正向影响，但不可否认的是，宽缓化的处理原则也导致了一部分未成年案件的非罪化处理，从而未能进入刑事诉讼的门槛。
全国法院2005-2011年审理案件情况统计 （表一，单位：人）
二、悖论：重罪未成年人案件中宽缓处理的事与愿违
由于工作关系，笔者更多的接触是中院受理的重罪未成年案件，而且多年办案经验的一个基本印象就是重罪未成年案件并非与上述未成年犯罪统计趋势相一致，带着这一疑问，笔者选取了北京市B中级法院少年法庭2007-2012年六年间受理的未成年案件为样本，重点分析重罪案件中宽缓处理原则的适用情况。统计共涉及样本95件140人，其中犯罪时系未成年人的135人，犯罪时系成年在校学生的5人，（由于司法实践中通常将在校学生犯罪也纳入未成年司法程序，因此本文在统计时将一部分成年在校学生犯罪案件也纳入了统计。将在校学生与未成年人等同视之的做法也被两高的司法解释所肯定，如《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（2010年2月8日）15、被告人的行为已经构成犯罪，但犯罪情节轻微，或者未成年人、在校学生实施的较轻犯罪，或者被告人具有犯罪预备、犯罪中止、从犯、胁从犯、防卫过当、避险过当等情节，依法不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。对免予刑事处罚的，应当根据刑法第三十七条规定，做好善后、帮教工作或者交由有关部门进行处理，争取更好的社会效果。其他如《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》（2007年1月15日）、《最高人民检察院关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》（2006年12月28日）、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》（2006年12月28日）等也均将在校学生与未成年人等同视之） 同时考察了北京市全市2010-2012年的未成年案件审判情况，作为参考样本。以下如无特殊说明，均将样本统称未成年人。
（一）重罪未成年案件呈波浪式稳步增长趋势
6年中共计涉及未成年被告人140人，年均23人左右，呈现波浪式稳步增长趋势，即自2007年计，经历2010年小高潮后，重罪未成年被告人数又呈下降趋势，但2012年的人数（24人）仍比2008年（19人）高出26.3%。如果与同期北京市受理的全部未成年案件相比较，B院所受理的重罪案件比率略有下降，从2010年的2.6%降至2012年的2.0%。反映出未成年犯罪的一个规律：重罪案件的发案量比较稳定，不及轻罪案件的增长速度。
B院重罪未成年案件占全市未成年案件情况（表二）
（二）从宽处理原则得到充分适用
1.裁判理由中均列明未成年情节，并进行相应的从、减、免。
刑法规定了对未成年犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。在统计样本中，这一原则也得到了充分贯彻，除了一起案件法院在判决中未明确表示是否予以从轻、减轻处理， 其他案件的裁判理由部分都载明了从宽处理， 具体而言，减轻处罚的有76人次、从轻处罚的65人次，免予刑事处罚的3人次，减轻处罚的比例略大于从轻处罚比例。其中免予刑事处罚的均是涉及数罪中的较轻罪行，减轻处罚的适用场合往往同时存在自首、赔偿、初犯、认罪、立功等其他从轻处理情节，尤其是由于赔偿使被害人家属谅解的，更容易得到法庭的减轻处罚。
2.同案未成年量刑要明显轻于成年被告。
以同案的98名成年被告人（由于涉及因关联犯罪而并案审理的情况，这些连累犯与本犯之间不存在共同犯罪事实，因此比较量刑轻重没有意义，故将此部分连累犯成年被告人予以剔除）的量刑情况作为参照，可以看出未成年被告人的量刑要明显轻于成年被告人。一方面，重刑的适用比例要低于成年被告，如成年被告中适用死刑（包括死缓）的有25人，而未成年被告人只有4人；成年被告人中适用3年以上刑罚的共计84人，占全部成年被告人的85.7%，而未成年人中3年以上刑罚的比例为71.7%，尤其是10年以上刑罚所占比例，未成年被告更是远远低于成年被告人，前者为44.1%，后者为63.3%。另一方面，未成年适用轻刑的比例要远远大于成年被告人，共计41人次适用3年以下徒刑，占全部未成年被告人的28.3%，成年被告人适用轻刑的比例只有未成年的一半（14.3%、14人），具体到缓刑等非监禁刑的适用，未成年被告人的适用比例是成年人的三倍，前者为23人、15.9%，后者为5人、5.1%，且没有判处单处罚金或者免予刑罚的。例如一起8人共同故意伤害案中， 被告人郭某冉（15岁）、丁某宏（19岁）纠集他人故意伤害致一人死亡，本案中二人均系主犯，且丁某宏具有协助抓捕同案犯的重大立功情节，被法院从轻判处无期徒刑，而同为主犯的郭某冉仅因未成年情节同样被从轻处罚，判处有期徒刑15年。
B院重罪共同犯罪案件中成年被告与未成年被告的量刑比较（表三，单位：人）
（三）重罪未成年犯的前科比例较高，犯罪恶习具有一定的延续性
140名重罪未成年被告人中，有犯罪前科者达到10%（14人），远高于全市的未成年统计数据（全市2010-2012年年均2.9%左右），重罪案件中的犯罪前科率要高出全部未成年案件平均数7个百分点。另外，重罪案件中存在多次犯罪的有24人，占全部样本的17.1%，其中不乏犯罪次数、罪数多达六七次者。而且从前后罪名、处理手段比较来看，重罪未成年被告人前罪为轻罪（包括轻微违法）的占了绝大多数，14名有前科者中有11名前罪为行政违法或者盗窃、伤害等轻罪，占全部的78.6%，另外3名重罪被告人的前科均与此次涉案的罪名相同，如后罪为抢劫、故意杀人的，其前罪为抢劫罪行，后罪为故意伤害（致人死亡的），前罪为故意伤害（被判处缓刑）；上述轻罪前科也均得到了从宽处理，2名被判处缓刑、5名行政处罚未予执行，意味着半数的前科行为未受到应有的处理，也就给未成年被告人造成违法行为可以不受追究的印象，继而实施更加严重的犯罪，例如一起故意杀人、强奸案中， 被告人吴某鹏15岁时即因故意伤害被判处有期徒刑缓刑，在缓刑考验期间其又纠集路某（16岁）实施了轮奸罪行，2个月后自己又单独实施了一起强奸罪行，并将被害人杀死，因其未成年前罪被判缓刑，但并未认识到刑罚的严重性，而是一而再再而三的实施了更为严重的罪行。
分析同案成年被告人的犯罪经历也可以得出同样的结论。同案成年被告人存在较高的再犯率，且相当部分均系自未成年期即开始了犯罪生涯，从另一个角度也反映出对未成年从宽处理的刑罚原则并未取得应有的效果。样本中涉及的98名成年被告人，其中共有24人存在犯罪前科，占成年被告人的24.5%，而且24人中有一半的人（12人）系在未成年时即产生了违法犯罪行为，刑罚的适用对其并未产生积极作用，反而使其成为多次犯罪、犯数罪、多人犯罪的核心成员。如一起抢劫、敲诈勒索案中， 被告人杨某全在16岁即盗窃罪被判处有期徒刑1年，刑满释放后又实施了一起故意伤害罪被判处有期徒刑4年，服刑期间又实施脱逃，被判1年6个月，23岁刑满释放后又因盗窃行为被判有期徒刑5年，此次涉案时已经30岁、有过4次犯罪前科，其中两次均系未成年期间实施，其纠集多达7名同伙（成员年龄均在17-30岁之间），在短短两年内实施了19起抢劫犯罪，所抢财物共计价值人民币86万余元，其中一起致一人死亡。刑罚的特别预防、一般预防效果在其身上并未显现。
（四）犯罪恶习的交叉传递促成了更加严重犯罪的产生
重罪案件不同于一般未成年案件的一个显著特点就是团伙作案、共同作案现象严重。样本中将近九成（124人）的未成年人都是以共同犯罪、团伙作案的形式参与犯罪，这个数字远高出同期的未成年案件共同犯罪水平（全市2010-2012年年均35.5%左右）。也就是说，未成年案件只有三分之一系共同犯罪，但在重罪未成年案件中，共同犯罪率就上升为90%，涉及罪名也多为抢劫、聚众斗殴、寻衅滋事等简单暴力犯罪，仅有16人（11.4%）系单独作案，罪名也以故意杀人、故意伤害等冲动、不计后果的激情犯罪为主。95件案件中共同犯罪的有79件222人，其中成年被告人98人、未成年人被告人124人，未成年被告人高于成年被告人数，呈现以成年被告人为核心，多名未成年被告人共同参与的犯罪格局。
从上述针对重罪未成年案件的统计可以得出如下结论：重罪未成年案件均得到了从宽处理，但并未导致重罪案件发生率的下降，反而一直稳中有升，与整体下降的犯罪趋势并不一致，而且有过犯罪前科并得到从宽处理的反而更加忽视刑罚的威慑性，更容易与其他有过类似经历者结伙实施更加严重的犯罪。这一结论也被其他实证调查所支持，一项针对北京、湖北、贵州三地的未成年犯管教所进行的抽样问卷调查中，将近1000份有效问卷中，59.6%的未成年犯报告有过多次犯罪 。浙江省一项针对不同类别监狱即将出监的在押罪犯进行的随机抽样调查同样表明 ，个体第一次犯罪出监时年龄越低，其重新犯罪风险越高，反之亦然。美国犯罪学家马尔文·沃尔夫冈的调查中得出：在17岁年龄的人群中,有30%到50%的人有过违法或犯罪的经历,但这些人在成人以后大多都改正不再犯罪,只有6%左右的人恶习不改,以后成为惯犯和累犯,而这些人所作的案件,一般占案件数的一半。由此其得出一个结论：半数的犯罪案例都是屡犯或惯犯作案；而一个人是否会成为惯犯，形成因素在少年时期 。
三、反思：重罪未成年案件处理原则
一般认为，未成年犯罪的主要原因就在于其心智发展的不成熟、易受犯罪恶习感染，这也是对其从宽处罚的依据所在。应当说，刑罚的宽缓尤其是未成年司法的宽缓化趋势，是刑罚发展的必然趋势和进步方向，体现了对未成年特殊犯罪主体的关爱和权益保障，但宽缓不能等同于姑息，更不能为未成年人实施犯罪设置法外之地。大量的司法实践反映出少年犯罪的低龄化、有组织化、暴力化、成人化趋势日益明显，加之以再犯率居高不下、社会环境诱因复杂化、虞犯群体扩大化的现状，都警示我们，单纯强调对少年犯罪的轻缓处理，仅看到其主体的特殊性，而忽视对其犯罪恶习的调查、对其犯罪原因的切断，往往不能切实降低未成年人再犯罪的可能，在重罪未成年案件中这个问题尤为突出。
（一）一概从宽还是重其所重
在我国宽严相济刑事政策的语境下，未成年案件往往是作为当宽则宽刑事政策适用的脚注，而且刑法中的必减量刑规则也给了宽缓处理的立法依据。"在对未成年人实施轻刑化政策的今天，越来越多的法律职业者已经习惯对未成年人做出减轻处罚或免于处罚，这种所谓的轻刑化政策使得未成年人在犯罪时仿佛穿上了一件防弹衣，使得刑罚变得不痛不痒" ，由此也就产生了上文中的刑罚效果不明显、再犯率较高、前罪轻后罪重、刑满释放后再犯罪的时间间隔较短等难以遏制的现象。我们也看到，司法实践开始对一味从宽处罚理念进行反思和修正，如刑事诉讼法解释将少年法庭受理案件范围进行了适度限缩，规定只有犯罪时不满18周岁且在法院立案时不满20周岁的被告人才能进入少年法庭审理，从而享受诸如社会调查、圆桌审判、法庭教育等特殊程序。（ 第四百六十三条规定，下列案件由少年法庭审理：（一）被告人实施被指控的犯罪时不满十八周岁、人民法院立案时不满二十周岁的案件；（二）被告人实施被指控的犯罪时不满十八周岁、人民法院立案时不满二十周岁，并被指控为首要分子或者主犯的共同犯罪案件。其他共同犯罪案件有未成年被告人的，或者其他涉及未成年人的刑事案件是否由少年法庭审理，由院长根据少年法庭工作的实际情况决定。） 不仅程序上有所限制，在量刑问题上，法官们也开始对宽缓刑事政策说不，如从上述重罪未成年样本中有一例故意伤害案，法院认为，被告人王某实施第一起故意伤害犯罪时系未成年人，归案后能如实供述自己的罪行，依法应当从轻或减轻处罚，但其持械相继实施两起故意伤害行为，并致一人死亡、一人轻伤，且实施第二起伤害行为系在受到刑事处罚后，其犯罪手段恶劣，情节、后果严重，应在法定刑幅度内适用较重刑罚，最终判处其有期徒刑15年。但总体上这样的判例微乎其微，绝大多数法官还是遵从了刑法的指示，对重罪未成年人进行了宽缓处理。这种一味的宽缓，尤其是初次犯罪时的轻判，"对于一些重新犯罪的人来说，走进公安局和法院以及被判处刑罚已经习惯，对法律和刑罚的恐惧减少，只想如何满足自己日益膨胀的畸形需求，不会想到如此将会受到法律制裁" ，不但消融了刑罚的效果，而且助长了犯罪人与法律为敌的信心。
很多国家意识到了这一问题，从"轻轻"开始转变为"轻轻重重"的两极化刑事政策。不同于原来的侧重于"轻轻"，即轻者更轻，采用非犯罪化、非刑罚化、非司法化、开放式处遇、社会内处遇等方式来应对轻微犯罪，"轻轻重重"的重心在于"重重"，即将严重犯罪作为刑罚治理的重点和刑事政策关注的焦点,对于主观恶性较大的行为予以犯罪化,对主观恶性深的犯罪（如预谋或严重故意犯罪、惯犯、累犯）及客观危害严重的犯罪（如严重的暴力犯罪、跨国境犯罪、恐怖主义犯罪、黑社会犯罪、危及公众安全的犯罪等）采取重刑化的政策态度，在刑事诉讼程序上取消对当事人的某些权利保障，在行刑上强化监禁的适用，在监禁上予以高度警备并采取禁止缓刑和假释的规定等等。 作为重重刑事政策的一个重要组成部分，很多国家改变了对未成年犯罪的看法，将严重的未成年案件也纳入其中，如美国自20世纪90年代开始，基于未成年人犯罪日趋严重的现实，将4D型少年犯司法理念 逐步转变为更强调惩罚或更重视对公共利益保护的司法政策，不但加重了对严重少年犯罪的惩罚，还从程序上减少了未成年犯罪人享有的"优待"，如1994年的《暴力犯罪控制法》(ViolentCrime ControlAct)》规定对触犯重罪的13岁以上未成年人依成年人犯起诉。
（二）前科消灭还是三击出局
为了保护未成年人的升学、就业，免受犯罪前科标签效应的负面影响，新近的刑事立法确立了未成年人的前科消灭制度，即刑法修正案（八）规定未成年人前科在任何时候均不与后罪组合构成累犯、免除未成年人犯罪前科报告义务，以及与之配套的新修订的刑事诉讼法中也规定了对未成年人犯罪记录进行有条件封存。应当说这些规定力图消除犯罪污点对于未成年人的不利影响，使其能够享受正常的融入社会的权利，符合保护未成年犯罪人的世界趋势，不以一眚掩大德，不因一次小罪而对其全盘否定。前科消灭制度在轻罪案件中适用一般不存问题，但是在严重犯罪尤其是具有多次犯罪、数罪情节的场合，是否将前科一概不予追究，笔者认为也不宜一刀切。如前文统计，未成年重罪的再犯率、累犯率较之一般未成年案件更高，而且前罪的宽缓化处理，往往未能使其敬畏法律，反而通过交叉感染、不良习性的交互影响，更加深化了其再次犯罪的信心和决心，如果其积习难改、再犯新罪，前一个重罪前科虽然可以不作为累犯情节加重刑罚，但应当视为其人身危险性、再犯可能性显著增大的重要指征，在量刑时酌情予以考虑。
在累犯问题上，我国刑法规定的较为粗略。现在虽增加规定了未成年的前科消灭制度，但作为累犯处理的另一个角度，即对严重犯罪中的慢性习惯犯应当如何适用刑罚，仍留有空白。对此可以借鉴美国的"三振法案"，即1994 年美国联邦颁行《暴力犯罪控制暨执行法》，规定已经两次触犯重罪，或者已经一次触犯暴力重罪或毒品重罪，如果再犯重罪将被判处终身监禁，并且不得假释，20 世纪 90 年代以来，美国有 23 个州制定了有关"三振出局法"。 目前，各国刑法对于实施危害行为的惯犯与累犯也都规定了超常严厉的制裁措施与制度。例如，对于常习犯、累犯等处以保安监禁或者不定期刑。长远来看，规定符合中国刑事司法特点的累犯处理原则是未来刑事立法的一个重要突破点，如有学者提出了改革累犯制度的近期目标和长远目标，前者包括在立法层面明确累犯加重处罚、将累犯作为严打的打击重点并逐步试点，后者包括改革刑罚制度包括行刑制度等。 立足当下，笔者认为在贯彻保护未成年犯罪人的大背景下，也要重点区分人身危险性较大的重罪未成年人，尤其是前罪也为重罪、犯罪间隔时间较多、有多次犯罪前科者，在适用刑罚时虽然依法不能认定累犯，但在量刑时应当酌情从重处罚。
（三）以罪行论还是以罪人论
无论是未成年刑事司法政策还是"轻轻重重"的两极化国际司法趋势，都昭示了刑事司法关注的重心已经从行为转向了行为人，从单纯的报应转向教育、矫治、预防等多元化的刑罚观，而"重重"的提出，更是对多元刑罚观不能起作用、对犯罪人恶习不能得到削弱时刑罚功能的回归，也就是说，当我们意图改造、矫治的犯罪人已经没有了矫治可能，从保护大多数利益的角度出发，有必要延长其与社会隔离的时间，从而减少其在犯罪的可能。政治正确，也要方法保证，即如何衡量一个犯罪人，尤其是未成年犯罪人的人身危险性、再犯可能性？进行充分的犯罪风险评估尤为重要，如有学者在科学测量的基础上，提出了测量重新犯罪风险的逐级年龄生平境遇犯罪理论，从个体家庭、学校、刑罚之境况、生平境遇、行为与选择模式等方面来整体反映少年犯罪问题的原因，并根据年龄、早年家庭依赖强度、早年学校依恋强度、服刑境况、生平境遇、不良交往行为强度、反社会行为强度、反社会人格强度等多个测量模型进行检验，最终得出结论：个体生命历程中社会控制强度（包括个体早年家庭依赖强度等非正式社会控制、服刑境况等正式社会控制和生平遭遇，如成年家庭不幸事件、低劣的文化程度以及低劣的就业等）越强，其重新犯罪风险越低，个体反社会性（包括不良行为交往强度、反社会行为强度、反社会人格，如个体早年销赃、盗窃、离家出走行为、遭受行政处罚行为、第一次犯罪类型、否定责任、情感冷漠、手段迷乱等）强度越强，重新犯罪风险越高 。科学的再犯测量能够实现量刑的妥当性，因此，在未成年案件中，社会调查报告尤为重要。
刑事诉讼法新近确立的社会调查报告制度，在实践运行中尚存一定问题，如性质不明确（是品格证据还是量刑参考）、适用标准非强制性、调查主体不统一、适用范围有限、调查人员参与程度不高等，都制约了社会调查报告在犯罪原因调查以及量刑参考方面的作用。对此可以参照美国的未成年人审前调查报告做法，由具有特殊资格并受过培训的青少年巡视官（或少年服务官、缓刑官、考验官等）进行；报告形式多样，包括拘留审查评估、量刑前报告等；报告制作过程中，需要同父母、辅导人员、治疗师、心理咨询师、学校老师、警察甚至受害者等沟通，尽可能获取充分的信息；并有全国统一的标准格式，包括家庭情况、犯罪记录、兴趣爱好、身体和精神健康等必备内容。 当前比较现实的解决方法：一是最高司法机关出台内容详尽的调查报告样本；二是明确司法行政部门、社会工作者等第三方是社会调查报告的首选主体；三是完善社会调查报告的内容，一般应当包括犯罪原因、人身危险性、犯罪可能性的评估并提出相应的治疗方案。
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