承诺的概念和要件

一、 承诺的概念和要件

根据《合同法》第21条规定，所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。换言之，承诺是指受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。承诺的法律效力在于一经承诺并送达于要约人，合同便告成立。然而受要约人必须完全同意要约人提出的主要条件，如果对要约人提出的主要条件并没有表示接受，则意味着拒绝了要约人的要约，并形成了一项反要约或新的要约。由于承诺一旦生效，将导致合同的成立，因此承诺必须符合一定的条件。在法律上，承 诺必须具备如下条件，才能产生法律效力。

1.承诺必须由受要约人向要约人作出，由于要约原则上是向特定人发出的，因此只有接受要约的特定人即受要约人才有权作出承诺，第三人因不是受要约人，当然无资格向要约人作出承诺，否则视为发出要约。承诺之所以必须由受要约人作出，是因为受要约人是要约人选择的，要约人选定受要约人意味着要约人只是想与受要约人订立合同，而并不愿意与其他人订约，因此只有受要约人才有资格作出承诺。如果允许第三人作出承诺，则完全违背了要约人的意思。当然，在某些意外情况下，基于法律规定和要约人发出的要约规定，任何第三人可以对要约人作出承诺，则要约人应当受到承诺的拘束。承诺必须向要约人作出。既然承诺是对要约人发出的要约所作的答复，因此只有向要约人作出承诺，才能导致合同成立。如果向要约人以外的其他人作出承诺，则只能视为对他人发出要约，不能产生承诺效力。

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2.承诺必须在规定的期限内达到要约人。承诺只有到达于要约人时才能生效，而到达也必须具有一定的期限限制。我国《合同法》第23条规定：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。”只有在规定的期限内到达的承诺才是有效的。承诺的期限通常都是在要约人发出的要约中规定的，如果要约规定了承诺期限，则应当在规定的承诺期限内到达；在没有规定期限时，根据《合同法》第23条的规定，如果要约是以对话方式作出的，承诺人应当即时作出承诺；如果要约是以非对话方式作出的，应当在合理的期限内作出并到达要约人。合理的期限的长短应当根据具体情况来确定，一般应当包括，根据一般的交易惯例，受要约人在收到要约以后需要考虑和作出决定的时间，以及发出承诺并到达要约人的时间。未能在合理期限内作出承诺并到达要约人，不能成为有效承诺。如果要约已经失效，承诺人也不能作出承诺。对失效的要约作出承诺，视为向要约人发出要约，不能产生承诺效力。如果承诺超过了规定的期限作出承诺，则视为承诺迟到，或称为逾期承诺。一般而言，逾期的承诺在民法上被视为一 项新的要约，而不是承诺。

3.承诺的内容必须与要约的内容一致。根据《合同法》第30条规定，“承诺的内容应当与要约的内容一致。”这就是说，在承诺中，受要约人必须表明其愿意按照要约的全部内容与要约人订立合同。也就是说，承诺对要约的同意，其同意内容须与要约的内容一致，才构成意思表示的一致即合意，从而使合同成立。承诺的内容与要约的内容一致，意味着承诺不得限制、 扩张或者变更要约的内容。当然，我们说承诺的内容必须与要约的内容一致，并不是说承诺的内容对要约的内容不得作丝毫的更改。随着交易的发展，要求承诺与要约内容绝对一致，确实不利于很多合同的成立，不利于鼓励交易。因此两大法系都允许承诺可以更改要约的非实质性内容，如要约人未及时表示反对，则承诺有效。我国合同法也借鉴了这一立法经验，认为承诺的内容与要约的内容一致是指受要约人必须同意要约的实质内容，而不得对要约的内容作出实质性更改，否则，不构成承诺，应视为对原要约的拒绝并作出一项新的要约，或称为反要约。那么，哪些内容属于实质性内容呢？所谓实质性内容实际上是指未来合同的重要条款，换句话说，这些条款是未来的合同应当具备的，如果缺少这些条款则未来的合同便不能成立或者存在着重大缺陷。按照《合同法》第30条规定，有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等条款属于实质性内容。如果承诺对要约中包含的上述条款作出了改变，就意味着更改了要约的实质性内容。这样的承诺将不产生使合同成立的效果，只能作为一种反要约而存在。

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承诺不能更改要约的实质内容，并非不能对要约的非实质性内容作出更改。对非实质内容作出更改，不应影响合同成立。如承诺人对要约的重要条款未表示异议，然而在对这些主要条款承诺以后，又添加了某一附加条件，该附加条件并不属于合同的重要条款，此种情况属于非实质性变更。值得注意的是，根据《合同法》第31 条规定，“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”这就是说，即使是非实质性内容的变更在以下两种情况下承诺也不能生效：第一，要约人及时表示反对，即要约人在受到承诺通知后，立即表示不同意受要约人对非实质性内容所作的变更。如果经过一段时间后仍不表示反对，则承诺已生效。第二，要约人在要约中明确表示，承诺不得对要约的内容作出任何变更，否则无效，则受要约人作出非实质性变更也不能使承诺生效。

4.承诺的方式符合要约的要求。根据我国《合同法》第22条规定，承诺应当以通知的方式作出。这就是说，受要约人必须将承诺的内容通知要约人，但受要约人应采取何种通知方式，应根据要约的要求确定。如果要约规定承诺必须以一定的方式作出，否则承诺无效，那么承诺人作出承诺时，必须符合要约人规定的承诺方式，在此情况下，承诺的方式成为承诺生效的特殊要件。例如要约要求承诺应以发电报的方式作出，则不应采取邮寄的方式。如果要约没有特别规定承诺的方式，则不能将承诺的方式作为有效承诺的特殊要求。根据《合同法》第22条规定，承诺原则上应采取通知方式，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。这就是说，如果根据交易习惯或者要约的内容并不禁止以行为承诺，则受要约人可通过一定的行为作出承诺。例如某体委向某自行车厂去函，要求订购50辆某种型号的跑车，信中要求在一个月内给予明确答复。自行车厂没有回函，但却于10天后向某体委发送了该型号的自行车。体委认为“明确答复”是指回函，而发送车辆不是明确答复。我们认为，如果交易惯例可以以发送车辆作出答复，或者从要约中不能看出要约禁止以行为作出承诺，则自行车厂通过发货的方式作出承诺，应该是有效的。这种承诺就是一种以行为方式作出的承诺。以行为作出承诺，绝不同于单纯的缄默或不行动。缄默或不行动都是指受要约人没有作任何意思表示，也不能确定其具有承诺的意思，因此不属于承诺。例如甲向乙、丙同时兜售某块手表，价值100元，甲问乙、丙是否愿意购买，乙沉默不语，未作任何表示，而丙则点头表示同意。乙的行为属于缄默或不行动，而丙的行为则属于以行为作出承诺。所以，乙的行 为不属于承诺。

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二、 确定承诺生效的标准

我国《合同法》第25条规定，“承诺生效时合同成立。”因此承诺的效果在于使合同成立，即一旦承诺生效，合同便宣告成立。然而承诺从何时开始生效，两大法系存在着截然不同的规定。大陆法采纳了到达主义，或称送达主义，即承诺的意思表示于到达要约人支配的范围内时生效，合同也告成立。如《德国民法典》第130条规定，在相对人以非对话方式向其为意思表示时，意思表示以通知达到相对人时发生效力。英美法采纳了送信主义，或称为发送主义（doctrine of dispatch）。在美国也常常称为“信筒规则”（mailbox rule），是指如果承诺的意思以邮件、电报表示的，则承诺人将信件投入邮筒或电报交付电信局即生效力，除非要约人和承诺人另有约定。

送信主义和到达主义究竟存在着哪些区别?我们认为，两者的区别主要表现在以下三点：?第一，在合同成立的时间上。根据送达主义，要约人只有在收到承诺人的承诺通知时，承诺才能生效。在此之前，由于邮局、电报局及其他信差的原因而导致承诺通知丢失或延误，一律由承诺人承担此后果。同时因承诺通知的丢失或延误，承诺通知也不生效。但是根据送信主义，一旦承诺人将承诺信丢进信筒或把承诺的电报稿交给了电报局，则承诺生效。不论要约人是否收到，都应受到承诺拘束。至于承诺的通知，因邮局或电报局的原因而丢失或延误，则应由要约人负责。实行此规则的理由是，既然要约人指定邮局或电报局为其收信代理人，那么，他就应当预见到承诺通知丢失的危险，并应当承担由此产生的风险和责任。由于在成立的时间上不同，因此根据送信主义所成立的合同，应比送达主义成立的合同，在时间上要早。因此，英美法的规则有利于促进交易迅速达成。但是根据送信主义，要约人在未收到承诺的情况下，就要受承诺的拘束，特别是要对承诺的丢失或延误承担责任，这对于要约人过于苛刻，对维护要约人的利益并不十分有利。可见在合同成立时间上，两大法系是不同的。

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第二，在承诺的撤回上。根据送达主义，承诺人发出承诺通知以后，可以撤回承诺的通知。只要撤回的通知先于或同时于承诺到达于要约人，则撤回有效。例如《德国民法典 》第130条：“如撤回的通知先于或同时到达相对人，则意思表示不生效力”。《联合国国际货物销售合同公约》第22条规定：接受得以撤回，如果撤回于接受原应生效之前或同时送达发价人则撤回的通知有效。而根据送信主义，承诺在承诺通知发送时即已生效，所以受要约人一旦将承诺的信件丢进邮筒，或者将承诺的电报稿交给了电报局，承诺已经生效，承诺人不可能再撤回他的承诺通知，即使承诺人的撤回承诺的通知先于或同时于承诺通知达到于要约人，撤回也是无效的。承诺人只有一种撤回的可能性，即在发信之前撤回承诺。事实上在此之前撤回承诺是很少发生的。所以实际上发信主义已经剥夺了承诺人撤回的权利。英美法认为，承诺人不享有撤回权是合理的，因为它可以防止承诺人在发出承诺与最终撤回承诺之间，根据市场行情的变化而投机取巧。例如，承诺人先用书信向要约人表示承诺，一旦市场价格下跌，就用电话通知要约人撤回承诺。而大陆法认为不允许受要约人撤回承诺既不符合受要约人的意志，也不利于使当事人根据市场交易的变化而作出是否订约的决定。实际上上述两种 规则是各有利弊的。

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第三，在承诺的迟延方面。根据送信主义，只要受要约人将承诺的信件投入信箱或将承诺的电报移交给电报局则承诺已经发生效力。如因邮局、电报局的原因造成承诺延误，也不阻碍合同的成立。因此，根据送信主义，承诺迟延不影响合同的成立。根据到达主义，承诺必须在要约规定的期限内作出，在有效期届满后作出的承诺不能发生承诺之效力，因此不能使合同成立。正如《德国民法典》第150条规定：“迟到的承诺，视为反要约”。当然要约人应当将承诺迟到的情况及时通知受要约人。如果怠于发出通知，则迟到的承诺视为未迟到 ，应具有承诺的效力。三、 承诺迟延和承诺撤回

（一）承诺迟延?

所谓承诺迟延是指受要约人未在承诺期限内发出承诺。承诺的期限通常是由要约规定的，如果要约中未规定承诺时间，则受要约人应在合理期限内作出承诺。超过承诺期限作出承诺，该承诺不产生效力。《合同法》第28条规定，“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”这就是说，对于迟到的承诺，要约人可承认其有效，但要约人应及时通知受要约人。如果受要约人不愿承认其为承诺，则该迟到的承诺为新要约，要约人将处于承诺人的地位。值得注意的是，我国合同法要求承诺应当在要约确定的期限内到达要约人，但在判定承诺迟延方面，并未以到达迟延为标准，而以超过承诺期限发出承诺为标准。这主要是因为受要约人可能在承诺期限内发出承诺，但因邮局传递迟延等原因而使承诺迟延，对此情况亦不能一概作为承诺迟延处理，因此以发出承诺为标准是较为合理的。

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（二）承诺撤回?

所谓承诺撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。《合同法》第27条规定，“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”因此撤回的通知必须在承诺生效之前到达要约人，或与承诺通知同时到达要约人，撤回才能生效。如果承诺通知已经生效，合同已经成立，则受要约人当然不能再撤回承诺。

四、 关于确认书和合同的实际成立

（一）确认书及其性质

《合同法》第33条规定，“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”确认书实际上是与承诺联系在一起的，双方达成协议以后，一方要求以其最后的确认为准，这样他所发出的确认书实际上是其对要约所作出的最终的、明确的、肯定的承诺。可见，确认书是承诺的重要组成部分，是判断是否作出承诺的要素。如果一方在通过信件、数据电文等方式订约时，提出要以最后的确认为准，那么，在其未发出确认书以前，双方达成的协议不过是一个初步协议，对双方并无真正的拘束力。因而在正式承诺以前的任何阶段，订约当事人均可提出要求签订确认书，一方违反已达成的初步协议，提出签订确认书是有过错的，并因其过错使订约的另一方遭受了信赖利益的损害，则有过错的一方应负缔约过失责任。至于承诺人在已作出承诺以后，又提出签订确认书的问题，则实际上将要推翻并否认已经成立的合同，因此构成违约。

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（二）合同的实际成立

如前所述，对于要式合同，必须履行特定的形式，合同才能成立。然而，在实践中，当事人虽未履行特定的形式，但已经实际履行了合同，那么可以从当事人实际履行合同义务的行为中，推定当事人已经形成了合意和合同关系。因此，我国合同法规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方不得以未采取书面形式或未签字盖章为由，否认合同关系的实际存在。

五、合同成立的时间和地点?

（一）合同成立的时间

合同成立的时间是由承诺实际生效的时间所决定的。这就是说，承诺何时生效，当事人就应在何时受合同关系的拘束，享受合同上的权利和承担合同上的义务，因此承诺生效时间在合同法中具有极为重要的意义。由于我国合同法采取到达主义，因此承诺生效的时间以承诺到达要约人的时间为准，即承诺何时到达于要约人，则承诺便在何时生效。然而，在确定承诺生效时间时，有如下几点情况值得注意：

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1.受要约人在承诺期限内发出了承诺，但因其他原因导致承诺到达迟延。《合同法》第29条规定，“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但 因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”这就是说，受要约人在承诺期限内发出了承诺，但因其他原因（如因为邮政部门传递信件迟延）而导致承诺不能在规定的期限内到达要约人，在此情况下，如果要约人没有及时通知受要约人因承诺超过期限而不接受该承诺，则承诺应视为有效，承诺生效时间以承诺通知实际到达要约人的时间来确定。如何确定承诺是在要约规定的期限内发出的呢？这就要根据要约的方式来确定承诺发出的时间。如果要约是以信件或者电报发出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

2.采用数据电文形式订立合同的，如果要约人指定了特定系统接受数据电文的，则受要约人的承诺的数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统工程，该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

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3. 以直接方式作出承诺，应以收到承诺通知的时间为承诺生效时间，如果承诺不需要通知的，则受要约人可根据交易习惯或者要约的要求以行为的方式作出承诺，一旦实施承诺的行为，则应为承诺的生效时间。如果合同必须以书面形式订立，则应以双方在合同书上签字或 盖章的时间为承诺生效时间。如果合同必须经批准或登记才能成立，则应以批准或登记的时 间为承诺生效的时间。

（二）合同成立的地点

合同成立的地点和时间常常是密切联系在一起的。根据《合同法》第34条“承诺生效的地点为合同成立的地点”，可见，承诺生效地就是合同成立地，由于合同的成立地有可能成为确定法院管辖权及选择法律的适用等问题的重要因素，因此明确合同成立的地点十分重要。从原则上说，承诺生效的地点就是合同成立的地点，但也要根据合同为不要式或要式而有所区别。不要式合同应以承诺发生效力的地点为合同成立地点，而要式合同则应以完成法定或约定形式的地点为合同成立地点。根据我国《合同法》第35、34条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。而采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。