研究虚构形象商品化权法律保护途径

摘要

　　虚构形象商品化权是随着市场经济快速发展而出现的一项新型权利。20世纪50年代，虚构形象商品化权在美国出现，经历数十载，虚构形象商品化权在国际上尚未形成一个统一的规范体系和理论体系。然而很多国家根据的自己的立法模式及司法实践，形成了对虚构形象商品化权的保护模式。我国对该项权利的研究起步相对较晚，目前，商品化权并不是我国现行法律规定的民事权利类型。2017年，我国颁布了《中华人民共和国民法总则》，并且修订了《中华人民共和国反不正当竞争法》。但是商品化权并未在此法典编纂、法律修订之际成为法定权利。虽然我国对虚构形象商品化权的保护大致形成了由《民法通则》、《着作权法》、《商标法》、《反不正当竞争法》等多部门法分散保护的模式，但该种保护模式要求审理案件的法官必须在熟知各部门法保护模式利弊的基础上，最大程度的挖掘现有的法律资源，从而更好地维护虚构形象商品化权利人的权益，这对审理此类案件的法官提出了一个较高的要求，导致法官在具体案件的审判中仍然显得力不从心。因此，对虚构形象商品化权法律保护的研究极其重要。除引言外，本文分为五大部分：

　　第一部分，明确虚构形象商品化权的概念，对虚构形象商品化权的属性进行分析，并对其进行分类，为完善其法律保护模式奠定理论基础。

　　第二部分，分析虚构形象商品化权的主体、客体和内容。

　　第三部分，对域外保护模式进行分析，以期能更好的完善我国的保护模式。

　　第四部分，分析我国对虚构形象商品化权的保护现状，明确采用现行法律保护的缺陷。

　　第五部分，提出完善建议，建议通过多部门法分散保护的模式，捉出完善建议寻求对虚构形象商品化权最佳的保护模式。

　　关键词:虚构形象；商品化权；保护模式

目录

　　引言

　　如日中天的文化产业成就了一批批家喻户晓的知名虚构形象，这些形象经过创作人投入大量劳动和资本获得，并且经过大范围的宣传推广具有较高知名度，凝聚了较大的商业价值。很多商家也意识到，若一个作品的形象或作品名称的知名度非常高，将其用在商品或服务上，相关公众会因为对该形象或作品名称的喜爱，而将喜爱之情投射于特定商品或服务，刺激购买欲望，从而获得巨大的收益。商家通过利用知名品名称、知名形象或形象名称等虚构形象因素进行各种销售及促销活动，获得了较高的商业利润及更多的商业机会，却未向虚构形象或名称的创作人支付任何的报酬，的确有失公平，若上述利用知名作品名称、知名形象或名称等虚构形象因素获得商业价值与商业优势的权益不受法律保护，允许商家不经权利人许可将他人知名作品名称、知名形象或名称等虚构形象因素作为自己商品或服务的标识或进行其他形式的商品化开发，赢得竞争优势，吸引消费者，不仅使得擅用他人知名作品名称、知名形象等虚构形象的乱象层出不穷，而且造成市场竞争秩序混乱。我国对虚构形象商品化权的保护在法律上没有明确规定，随着文化产业市场的繁荣，近些年来，虚构形象商品化权却大踏步走进了司法实践，笔者从公开渠道查询到截至目前公开的带有“商品化”关键字的法律文书共计255篇。通过上述案例分析可以看出，我国对虚构形象商品化权主要通过《民法通则》、《着作权法》、《商标法》和《反不正当竞争法》多部门法分散保护。虽然知名作品名称、知名形象及名称等虚构形象因素应受到法律保护，但是其得到保护的法律基础、保护范围等仍需得到明确，加之法官对法律的灵活解释与权衡在此类案件的处理屮发挥着关键作用，使得此类案件在实务操作中面临着同案不同判的继尬境遇。由此可见，理清虚构形象商品化权的理论渊源、分析其权利属性、探究其保护模式将对我国司法实践处理此类案件起到良好的指引作用。

　　一、虚构形象商品化权属性的理论界定

　　（一）虚构形象商品化权的概念

　　我国理论界与司法界对商品化现象有不同的称呼，如商品化权、形象权，还有角色权等，笔者用“商品化权”统称此类商品化现象2.世界知识产权组织的报告将“角色商品化”定义为：虚构形象的主要外部特征，经过改造或是再利用，将其附着于特定商品或者服务，相关公众基于对对该虚拟角色的喜爱而购买或使用商品，并且动态虚拟角色（即试听作品中的虚拟角色）的保护应当延伸至该角色的典型要素，如该角色的道具、服装、饰品等

　　我国用“虚构角色”来称谓此类客体。在实践中，有人将虚构形象商品化权称为“角色权”、“虚构角色权”等，1994年，世界知识产权组织用“character”概称商品化权的客体该客体包括人物、虚拟形象，及其他可商品化的客体，由此，笔者认为对“角色”的理解应该采用与“character”相同的广泛意义的理解，本文使用的“形象”与“character”同义虚构形象，即具有独创性作品中描述的具备个性特征的形象5.商家通过利用形象名称、形象、姿态等形象特征因素进行各种销售及促销活动，可以获得较高的商业利润及更多的商业机会，获取消费者认同。综上所述笔者认为，虚构形象商品化权，是指将虚构形象进行商业化使用的权利主要是将文学、卡通、视听等作品中的形象、作品名称等形象因素进行商业。化使用的权利。

　　（二）虚构形象商品化权的权利属性

　　对一种权利进行研究，首先要对其属性进行界定，才能进一步确定其法律保护模式与法律制度设计。关于虚构形象商品化的问题，我国学者于20世纪80年代开始予以关注，但是对于虚构形象商品化权的权利属性仍存在分歧。“无形财产权说”、“型知识产权说”、“新型人格权说”三种理论是目前我国学术界最流行的三种理论。

　　（1）无形财产权说。虚构形象商品化权可归于无形财产权主要存在两个方面的原因，第一，虚构形象商品化权的客体是无形的；第二，虚构形象商品化权具有经济利益的内容，可脱离权利主体单独存在。我国不少学者认为虚构形象商品化权是无形财产权，吴汉东教授为非物质性财产不限于知识财产B,且虚构形象商品化权是一项游走在人格权与知识产权边缘的权利，将其简单归入任一范畴都是不合理的，它是一种新型的无形财产权7.台湾学者曾世雄也持同样观点，认为虚构形象商品化权是一项无形财产权。

　　（2）新型知识产权说。该学说是我国大部分学者的观点，将虚构形象商品化权归于新型知识产权的理由有以下几点：第一，知识产权的范围可以容纳虚构形象商品化权。根据《建立世界知识产权组织公约》，虚构形象商品化权可以归类于“工业”中的“智力成果”:第二，创造性的劳动成果为该项权利的客体；第三，该项权利具备专有性、地域性、时间与客体无形性等特征。

　　（3）新型人格权说。区别于传统人格权，新型人格权对人格权中的精神利益和经济利益都予以保护。该说沿用了郑成思教授的形象权的理论，认为由于隐私权衍生出了商品化权（形象权），使商品化权与人格权之间密不可分。随着经济与技术的发展，可能产生商品化问题的客体越来越多，该学说的部分学者倡导分为真实人物商品化权与虚构形象商品化权，而其中真实人物商品化权的权利属性归为新型人格权，虚构形象商品化权的权利属14归为财产权。以杨立新教授为代表的学者认为，在现代市场经济瞬息万变的情况下，现行民法已经对人格权的非财产性的理念有所突破，与真实人物相关的虚构形象所保护的利益是具有商业的人格权利益，能够被商业化利用，属于人格利益中的一类，从逻辑上看，虚构形象商品化权是与一般人格权并列的一种权利，其属性为人格权8.笔者认为，虚构形象商品化权本质是一种新型的无形财产权。虚构形象主要指文学艺术作品里的文学形象、卡通形象与影视作品中由真人扮演的形象，也包括这些形象的声音、口头禅等形象因素。此类形象或形象因素具有二次开发的经济价值，将其进行商业化使用可以使消费者将其对形象或形象因素的感情投射于商品或服务之上，并刺激消费者作出消费选择。附着在虚构形象之上可以刺激消费者的购买欲望并对消费者产生吸引力的商业价值是虚构形象商品化权所要保护的内容，蕴含不菲的经济值，其财产性的本质显而易见。

　　（三）虚构形象商品化权的分类

　　虚构形象存在于不同的载体之中，根据其依附的载体不同，可以将虚构形象商化权大致分为以下几类：

　　（1）文学形象的商品化权文学形象，即文学作品中纯粹的虚构形象。文学作品主要包括小说、戏剧等形式的作品，如《红楼梦》中的林黛玉、《傲慢与偏见》屮的伊丽莎白等。作者用语言文字塑造和展示角色形象及其性格与故事情节，作品没有确定统一的角色形象，该形象依赖于读者根据作者的文字语言描述对形象特征进行补充、细化与还原等，因此，因读者的阅历、文化层次等不同，同文学作品的形象在不同读者心中会有不同的展现。文学作品特征性因素（形象、名称等）的商品化，会使广大公众因对作品名称形象等特征性因素的情感转移到相应的商品或者服务上，从而刺激消费者的购买欲望9.在现行法律保护体系中，我国《着作权法》对文学形象商品化权仅提供一定限度的保护，

　　（2）卡通形象的商品化权卡通形象大多数情况下存在于动画片、动漫等作品以及互联网游戏中，是其作者利用独特的颜色、流线、形状等创作出的可以让人凭借视觉感知的卡通人物、动漫形象等虚构形象，如哆啦A梦、奥特曼、喜羊羊等。与文学形象相比，卡通形象具有十分鲜明的性格特征与引人注目的外在形象，因而商家更倾向于将其进行商业化，使用于广告、产品包装或产品宣传等方面，更容易吸引人们的目光，使消费者将对该形象的感情投射于商品或服务上，为商家创造更大的利润。

　　（3）视听形象的商品化权视听形象，指由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，摄制在一定的载体上，并借助一定的设备放映，播放的作品塑造的形象‘该类主要存在于电影、电视剧等视听作品中，主要指与真实人物相关的虚构形象，如章金莱饰演的孙悟空。在这些作品中，演员根据由文学作品改编的剧本或单独创作的剧本演绎不同的虚构形象。视听形象会因为演员、版本等其他因素的差异而出现不同的呈现。因此，视听形象更依赖于在演员对形象及其性格的塑造与演绎。

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　　二、虚构形象商品化权的构成要素
　　（一）虚构形象商品化权的主体
　　（二）虚构形象商品化权的客体
　　（三）虚构形象商品化权的内容
　　（1）积极权利
　　（2）消极权利

　　三、我国虚构形象商品化权法律保护的现状及局限性
　　（―）人格权保护的现状及局限性
　　（二）着作权保护的局限性
　　（1）着作权法的保护范围过窄
　　（2）着作权法的保护期限不足
　　（3）着作权法的侵权救济不合理

　　（三）商标权保护的局限性
　　（1）商标取得与续展的制度的局限性
　　（2）商标保护范围的局限性
　　（3）侵权认定的局限性
　　（四）反不正当竞争法保护的局限性

　　四、域外虚构形象商品化权法律保护模式分析
　　（一）美国对虚构形象商品化权的保护
　　（1）版权法保护
　　（2）商标法和反不正当竞争法的保护
　　（二）日本对虚构形象商品化权的保护
　　（1）着作权法的保护
　　（2）商标法与反不正当竞争法保护
　　（三）英国对虚构形象商品化权的保护
　　（1）版权法保护
　　（2）商标法与反不正当竞争法保护
　　（3）仿冒之诉

　　五、虚构形象商品化权法律保护的完善
　　（一）人格权保护的模式的完善
　　（二）着作权法保护模式的完善
　　（三）商标法保护模式的完善
　　（四）反不正当竞争法保护模式的完善

结语

　　虽然虚构形象商品化权的研究在我国起步较晚，国际上也未形成一个完善的保护模式，但是很多国家根据自己的立法模式与司法实践，对虚构形象商品化权的保护模式进行了非常有意义的探索。一些国家在司法实践中采用的裁判标准值得我国借鉴。社会经济的快速发展也将使得关于虚构形象商品化权案件激增，实践与立法空白的矛盾也将日益凸显。我国也应根据我国现行法律，结合我国司法实践不断探索与完善对虚构形象商品化权保护，尽可能地使我国民法通则、着作权法、商标法和反法交叉保护的模式更加完善，使虚构形象商品化权在我国市场经济中健康发展。