论工伤的实体保障与程序保障

工伤指从属性工作或者与从属性工密切相关活动导致的劳动者人身损害。工伤保障指对工伤劳动者的保障，属于劳动保障的内容。工伤法律保障可分为实体保障与程序保障。工伤的实体保障指实体法对于工伤职工的保障，如刑事保障、民事保障、行政保障和劳动法保障，其内容是法律责任（制裁与赔偿）、无过失补偿以及康复治疗等。工伤的程序保障指程序法对工伤职工的保障，包括行政程序保障、仲裁程序保障和司法程序保障，内容不限于劳动争议解决程序。本文试图从工伤的实体保障与程序保障两个角度展开一点初步的分析，抛砖引玉，以求教于同仁。
一.工伤保障的几个基础概念：劳动、劳动者、劳动关系与工伤保险
工伤保障有几个基础概念，本文均从广义角度加以界定。何为劳动？劳动指与学习、休息、娱乐相对应的、以合法谋生为目的的体力、脑力付出。劳动者即此类体力、脑力的付出者。何为劳动关系？劳动关系指因劳动而与他人形成的社会关系。至于劳动者所获报酬是否是其主要生活来源，并非关键。换言之，即便有资本性收入但仍有体力、脑力劳动付出者仍为劳动者，如直接参与经营的股东以及持有公司股份的员工。是否有劳动力的接受者，亦非关键。为他人付出脑力、体力属于劳动；为自己付出脑力、体力亦属劳动。具体而言，第一，劳动是除学习、休息、娱乐之外的谋生活动，既包括在企业等经济组织工作，也包括在非经济组织工作，如在国家机关、政党、政协、军队、社会团体、事业单位工作。既包括为他人工作，也包括为自己工作，如农民、小贩、个体加工者等自雇人员。实习生与被监禁人员从事的受指派活动亦应视为劳动。第二，劳动的形式可以灵活多样，固定劳动、临时性劳动等非固定劳动亦属劳动，退休人员或者达到退休年龄人员从事的谋生活动亦属劳动。第三，劳动的内容应当实体合法，实体违法的活动不属于劳动，如受雇于他人贩毒。实体合法，仅劳动资格瑕疵或用工资格瑕疵，仍属劳动，如童工与受雇于无营业执照、未经依法登记、备案的单位、被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案单位的劳动。
在立法上，我国1950年的《工会法》、1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法、1982年宪法、1992年的《工会法》均采用广义的劳动、劳动者、劳动关系概念。[①]如现行1982年宪法则明确采用了“工人、农民、国家工作人员和其他劳动者”的表述。[②]但在具体制度上，工伤则由不同的法律机制加以保障。如重大责任事故犯罪造成的工伤由刑法、刑事附带民事诉讼机制加以保障；一般工伤由劳动法和民法加以保障；农民以及其他自雇劳动者在农业生产和其他劳动中的工伤由相应的医疗保险加以保障（仅有医疗待遇而无伤残及康复待遇）；非经济性劳动，如公务活动中劳动者的工伤则由相应的公务员抚恤机制加以保障。本文重点探讨经济性劳动中的工伤保障，特别是工伤保险制度及其演变。
作为多种保障手段的一种，工伤保险系工伤保障的社会化形式，属社会保障。其发端于无过错民事救济，伴随社会化程度的不断提高，最终发展为成熟的社会保障形式。最初，以相对性为基础的过错侵权责任不能充分救济工作伤害时，具有社会性特征的无过错责任便应运而生。作为雇主和其他危险制造者、控制者、获利者的社会性救济义务，无过错责任正是民事救济社会化的具体体现。一旦民事救济引入社会化的观念，保险这种天然社会化的产物便迅速寄生，进入民事救济领域，侵权责任保险亦应运而生。随着社会化程度的不断提高，最初的自愿侵权责任保险演变为强制责任保险，最终定型为社会保险，定型为一种成熟的社会化保障方式。工伤保险即属此类。
社会保险的理想状态是“无缝隙、一体化覆盖”，工伤保险不应例外，故应以一体化大工伤保险为终极目标（其发展速度应与社会发展速度相适应）。但我国现行的工伤保险制度，原则上以狭义劳动关系（因受他人管理、支配，直接为他人的生产、经营提供劳动、获得报酬而形成的社会关系）为前提，无狭义劳动关系，则不能成立工伤，这在很大程度上制约了我国工伤保障特别是工伤保险的社会化水平，应引起足够的重视。
二.工伤实体保障的问题、成因及建议
 1.工伤保险范围的演变过程。1951年《劳动保险条例》将劳动保险依据的劳动关系规定为劳动者与企业、工厂等经济组织之间的社会关系，包括固定劳动关系，也包括非固定劳动关系。[③]1994年《劳动法》中劳动关系的范围有所扩大，将国家机关、事业组织、社会团体等非经济组织中“与之建立劳动合同关系”包含在内。[④]1995年原劳动部则明确规定公务员、现役军人和家庭保姆不属于劳动关系主体。[⑤]1996年的《企业职工工伤保险试行办法》则将劳动关系限缩为劳动者与企业之间的关系，个体经济组织未被包括在内。[⑥]2003年《工伤保险条例》有所突破，将个体工商户雇工的劳动关系纳入其中。此后，工伤保险依据的劳动关系范围进一步扩大，甚至有所突破：2004年6月，原劳动和社会保障部以《通知》形式将与用人单位形成劳动关系的农民工纳入工伤保险，这与1951年《劳动保险条例》中的临时工、季节工无异。[⑦]2007年7月，最高法院行政庭以《答复》的形式将在本单位继续从事劳动的离退休人员纳入工伤保险，但并未明确认定上述离退休人员在发生工伤时与本单位仍是劳动关系。[⑧]2010年3月，最高法院行政庭再次以《答复》的形式将超过法定退休年龄的进城务工农民工纳入工伤保险保障，但继续回避是否属于劳动关系的问题。[⑨]2010年修改的《工伤保险条例》将事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等非经济组织的劳动者纳入工伤保险，使工伤保险与传统的劳动关系进一步分离，覆盖范围扩大至人事关系。除上述立法突破之外，实践中有的地方已经尝试将街边小贩、个体承揽者等自雇劳动者和公务员纳入工伤保险。此外，较《劳动法》早2天、于1994年12月29日实施的《监狱法》在第73条也规定，“罪犯在劳动中致伤、致残或者死亡的，由监狱参照国家劳动保险的有关规定处理”，而罪犯与监狱的关系并非严格意义上的劳动关系。
上述立法演变与地方实践表明，工伤保险的基础关系原则上是经济领域内的固定劳动关系，但并非绝对。非固定劳动关系、劳务关系、人事关系甚至是国家公务员关系，已经逐渐被纳入工伤保险的保障范围之中。而这些新变化实际上均根源于工伤保险立法中固有的“大劳动关系”因子的观念：无论是1951年的《劳动保险条例》还是以后的《企业职工工伤保险试行办法》、《工伤保险条例》，都未将私营经济组织排除在外。如果这些私营经济组织的业主（开办者、出资人）也在该单位中提供劳动，也能以单位职工的身份参加工伤保险，而他们实质上并非狭义的劳动者（雇员），而是雇主。因此，我国立法中早有“大劳动”、“大工伤”、“大工伤保险”的观念和制度基础。这种观念和制度随着社会的不断发展，日臻成熟。故我们需要顺势而为，以期最终建立覆盖公务劳动者、经济性劳动者、自雇劳动者等全部劳动者的一体化大工伤保险制度。
2.非典型用工劳动者的工伤保险困境。由于我国尚未建立一体化大工伤保险制度，公务性劳动者的工伤保障仍实行抚恤制度，固然其保障效果没有问题，但将来仍须和养老保险一样进行“并轨”。真正有问题的是非固定、非典型劳动者、农民等自雇劳动者的工伤保险保障，这还面临许多困境。例如，对于用人单位承包经营的，修订前、修订后的《工伤保险条例》均规定工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。但所在单位如何承担工伤保险责任，是否已存在劳动关系为前提，各地做法不一：对于内部个人承包，职工所在单位仍为发包单位，劳动关系与工伤保险均无障碍。若内部承包者又雇佣非发包单位职工的劳动者，发包单位承担工伤保险责任是否以存在劳动关系为前提？有的地方认为新雇佣的劳动者与该发包单位有劳动关系，进而认定工伤；有的地方则不认定为工伤。对于外部个人承包，实践中不认定为工伤的情形较为普遍。[⑩]2005年，原劳动和社会保障部发布《关于确立劳动关系有关事项的通知》专门将建筑或矿山领域违法发包情况下的伤害作为劳动关系处理，工伤部门也认定为工伤[11]。但2008施行的《劳动合同法》第94条又将类似情况规定为“发包的组织与个人承包经营者承担连带责任”，这种连带责任是否以工伤认定为前提？实践中工伤认定部门一般不认定工伤，而是由劳动争议仲裁机关、司法机关直接追究连带责任。[12]这表明《劳动合同法》改变了原劳动和社会保障部的规定。另外，虽然劳动部门一直将矿山、建筑行业非法发包的非典型劳动认定为劳动关系、进而认定为工伤，但最高法院在2011年的《全国民事座谈会纪要》中却又明确规定此类情况不认定为劳动关系，而倾向于按照《劳动合同法》第94条追究其连带赔偿责任。[13]而2014年9月《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》又将违法转包、挂靠等非典型劳动中的损害认定为工伤。[14]至此最终形成了劳动关系认定与工伤认定相分离的处理模式。换言之，即因承包、违法转包、挂靠等原因导致不具备用工主体的个人雇佣劳动者工伤，虽不属于劳动关系，但应认定为工伤。此外，《侵权法》已将劳务关系主体限缩为个人之间，[15]但实践中，对于劳务市场上的劳动者到用人单位从事临时生产经营劳动（如装卸工）时受伤，有的地方仍然以“提供劳务者受害责任纠纷”或者“雇员受害责任纠纷”的民事责任进行保障，而不是以工伤保险责任进行保障。一方面民事责任的保障力度不够，如单位破产，如一至四级伤残的定期待遇无法落实；另一方面这也给人单位逃避安全培训、提供安全措施等劳动法义务大开方便之门。因此，这种非典型劳动应明确认定为劳动关系，并纳入工伤保险保障。
3.完善工伤实体保障的几点建议。上述问题的根源在于我国没有确立“全面覆盖的一体化大工伤保险制度”目标，且现行劳动关系法律制度形成了制约。如果接纳大劳动、大工伤的概念，将上述非典型、非固定用工纳入劳动关系并认定为工伤，可以有效保障工伤。但这会带来另外一个问题：大量非固定、非典型劳动者可否按照正规劳动关系的规定，要求签订书面劳动合同、主张未签订书面劳动合同的双倍工资以及要求缴纳各项社会保险？困难很大，也不现实。一方面，灵活用工有利于降低企业成本、增加就业、促进经济发展，这些优势使其成为世界性趋势。另一放方面，如果将灵活用工纳入正规劳动关系，成本显然过高，对各方亦是有害无益，不切实际。既然工伤保险可以使我们反思劳动关系，那么灵活用工这种新趋势可以促使我们进一步反思劳动关系：即灵活用工的劳动关系性质应当坚持，但具体制度设计可以更加灵活。例如，《劳动合同法》之所以规定从第二个月签订书面劳动合同，这显然表明一个月以内的灵活用工可以不签订书面劳动合同。同时，应当赋予没有工商注册的自然人用工资格，将目前所谓的劳务关系、雇佣关系纳入劳动关系，规定更为灵活的制度设计，例如无需签订书面劳动合同、无需为其缴纳社会保险。但经济组织的灵活用工，在一个月以内无需签订书面劳动合同，但用工超过一个月的应当严格采用劳动派遣形式并签订书面劳动合同。禁止经济组织使用超过一个月且无劳动派遣的灵活用工。这既方便灵活用工和方便就业选择，又有利于企业发展、有利于劳动者权益保障。同时，也应增加一些工伤保险方面的灵活规定。[16]例如，对于用人单位一个月以内的灵活用工，应当由灵活就业人员自行缴纳工伤保险费，免除用人单位的缴费义务。这种设计的原因是用人单位难以及时为一个月以内的短期灵活用工办理参保手续，而有些事故恰好发生在短期用工的当天或者几天之内，形成了保险空档。而由灵活就业人员（含超过退休年龄或者办理退休手续的灵活就业人员）自行参加工伤保险，可以填补该空挡。对于个体业主来说，其用工更加灵活，变动更加频繁（如有些农民工和城市失业人员的地区流动性很大，可能十几天、几个月就转换到其他地方。有的个体业主，他们使用临时用工，或许只有几天，如个体家政人员、实习人员），更难以及时办理相关参保手续。为减轻用人单位、个体业主负担，应由劳动代理机构代理灵活就业人员参加工伤保险，享受缴费优惠甚至是政府补贴，参保期限以一年为限。例如，灵活就业人员每月交费10元，年缴费100元，这个缴费额度劳动者应该可以负担。对于低保人员、退休人员和其他困难人群，政府还应当补贴。同时应禁止经济组织及个人用工者招用没有参加灵活就业工伤保险的劳动者。劳动保险部门应当开通社会保险查询平台，方便用人单位和个人业主查询所雇用的劳动者是否已经加入保险。例如，可以用发短信的方式，输入劳动者的身份证号码，通过相关信息平台查询。违反该规定的，应借鉴醉驾入刑，以刑事轻罪制裁。只要用人单位或者个体业主不敢违法雇佣没有工伤保险的灵活就业人员，其参保的动力就会大大增强。此外，如果临时用工超过一个月，则用人单位和经过注册的个人业主（个体工商户）就应当为其接续正式的社保手续；而没有注册的个体业主则无需续接。灵活就业人员自己负担必要的职业保险费用是为了实现这种保险的无缝隙覆盖，这种负担合理且必要。用人主体可以不承担劳动者短期的保险费，但发生工伤以后，用工主体仍应当承担相应的工伤保险待遇项目。
此外，应借鉴交强险的保障模式，取消工伤保险中繁琐的支付项目，设立一个统一的支付上限，如30万元，用于工伤职工的医疗费、误工费、护理费、一次性残疾补偿费、定期伤残津贴特别是对工伤康复的保障，并应逐步加大定期待遇支付力度及康复保障力度，适当减少一次性支付的数额。这种“有限但及时”的社会法保障以用工者无过错为前提，用工者有过错的，工伤劳动者仍可另行追究其“全面补偿”的民事责任，但劳动者有过错的，亦应分担。以此强化用工者与劳动者的工伤预防意识，实现工伤的社会法保障与民法保障的合理衔接。
三.工伤程序保障的问题、成因及建议
工伤程序保障不能简单等同于工伤劳动争议解决程序。“争议”的双方应为平等主体，不平等主体之间的异议不能称之为“争议”。例如，刑事司法过程中，侦查、检察、审判机关与犯罪嫌疑人、被告人在罪名、事实、情节等方面的不同意见不属于司法机关与嫌疑人、被告人之间的争议，更不能转化为嫌疑人、被告人与被害人之间的争议。同理，劳动行政执法过程中，相对人向执法主体提出的异议，如劳动关系的有无，劳动违法事实是否存在，情节如何等，也不属于执法法主体与相对人之间的争议，也不能转化为用人单位与劳动者之间的劳动争议。然而，现行工伤保障程序中恰恰忽视了这一点，将劳动关系是否存在、工伤事实是否存在这两个关键的执法事项错误地理解为劳动争议，进而错误地引入到劳动仲裁和劳动诉讼中，严重制约了劳动保障程序的效率。具体表现有：一是劳动关系认定对工伤认定构成阻碍；二是工伤认定行政复议、行政诉讼没有必要；三是仲裁、诉讼收费制度应当改革；四是程序整体设计欠缺效率标准与合理职能分工。第四个问题是关键。本文试图分析这些问题及其成因，并提出相应的完善建议。
1.劳动关系认定对工伤认定构成阻碍。长期以来，劳动行政部门坚持狭义劳动关系为工伤认定的前提，导致程序保障不力，使劳动者维权面临诸多程序困境。例如，在工伤认定过程中，有的用人单位常以劳动关系存在争议为由申请中止工伤认定程序，试图阻碍程序进行。2009年最高法院行政庭批复认为，劳动行政部门具有认定劳动关系的职权，用人单位在工伤认定过程中以劳动关系存在争议为由要求中止工伤认定，不予支持。[17]但2007年的《劳动争议调解仲裁法》第二条又将确认劳动关系的争议规定为劳动争议，[18]使劳动关系的确认正式进入仲裁、诉讼渠道。这个条文正是混淆劳动执法与劳动争议错误的立法源头。2013年4月，人力资源和社会保障部又在《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》中规定，工伤认定过程中发现劳动关系存在争议且无法确认的，应当中止工伤认定，先就劳动关系进行仲裁、诉讼[19]，使问题进一步恶化。不幸的是，不仅仅是劳动行政部门试图将劳动关系认定的法定职责转嫁给仲裁、诉讼，法院的行政审判机构亦有这种倾向。2014年9月《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》中规定，受理工伤认定行政案件以后发现已经就劳动关系提起仲裁、诉讼的，应当中止行政案件的审理。[20]总之，劳动关系认定这个烫手山芋还是尽快踢给仲裁和民事审判庭为好。由此看出，法院最初坚持的认定劳动关系是劳动行政机关的法定职责的正确认识后来被立法机关、劳动行政机关巧妙地转嫁出去；最新的工伤行政案件司法解释又进一步推波助澜，使工伤保障程序进行得异常艰难：首先要经过工伤认定、工伤复议、工伤行政诉讼一审、二审，然后是工伤待遇的劳动仲裁、劳动司法一审、二审；现在又增加针对劳动关系的仲裁与诉讼一审、二审，使总的程序环节最多达到了10个。
本来，调查、确认劳动关系是劳动行政机关的法定义务，不可抛弃。一旦将该问题引入劳动仲裁与诉讼，实际上是将劳动行政机关的法定义务转嫁为劳动者的举证义务。同时，这样做也会使劳动司法陷入两难境地：如果认定劳动关系，则非典型劳动者可以持判决书继续主张未签订书面劳动合同的双倍工资及要求缴纳社会保险费，这非现实国情所能满足。如果不认定劳动关系，劳动行政部门则会以法院判决为挡箭牌，进而不认定为工伤。幸好最高法院出台了最新的司法解释，将转包及挂靠这两种非典型用工纳入工伤保险，部分消除了劳动关系争议对工伤认定的障碍，但仍不彻底，未将其他承包、劳务、雇佣等非典型用工过程中的劳动关系争议障碍完全去除。
2.工伤认定行政复议、行政诉讼没有必要。现行制度规定，对工伤行政认定可提起行政复议、行政诉讼，这是工伤程序保障中的另一障碍。工伤认定的性质属于行政确认，这无需置疑。但对行政确认行为具体行政行为的监督、审查是否以行政复议、行政诉讼为唯一途径？行政确认具体行政行为的可复议性、可诉讼性是否为绝对？答案是否定的。最典型的是交通事故责任认定，其属于行政确认具体行政行为，但不具有可复议性及行政诉讼可诉性，只需进行证据性审查。应借鉴这种制度设计，取消针对工伤认定行政确认的可复议性及可诉性。具体设计是：发生工伤事故后，劳动者和用人单位应当及时向工伤认定部门报案，不在法定期限内报案的，承担相应法律责任。接报案后，工伤认定部门应如交警一样主动调查，做出是否属于工伤的认定结论。该工伤认定结论在劳动仲裁、劳动诉讼中接受证据性审查，由仲裁部门、司法部门决定采信与否。这可以砍掉行政复议、行政诉讼一审、二审三个环节，大幅度提高工伤的程序保障效率。
3.仲裁、诉讼收费制度应当改革。国务院《诉讼费用交纳办法》规定“劳动争议案件每件交纳10元”[21]，《劳动争议调解仲裁法》规定“劳动仲裁不收费”  [22]，这两条规定则直接导致用人单位拖延程序进行。同时，不收费、几乎不收费亦将预交诉讼费“防止滥诉”的门槛撤掉，导致部分劳动者滥用诉权，严重浪费仲裁、司法资源。另外，对于二审预交上诉费用，《诉讼费用交纳办法》规定按照上诉请求数额预收上诉费[23]，这亦引发一些问题：如果用人单位试图利用二审拖延诉讼，它只需要针对其中很少的部分上诉，以达到停滞全案的目的。例如，一审判决工伤补偿数额为30万元，用人单位只需要对其中的1万元提出上诉，只需缴纳50元上诉费，全案30万元就被停滞。因此应当修改《诉讼费用交纳办法》的相关规定，恢复一二审“预交诉讼费制度防止滥诉的门槛功能”，填补有关法律漏洞。如果针对一审判决上诉，在上诉之前，无论是劳动者还是用人单位，都应当将自己败诉部分的诉讼费用交齐，否则不准许上诉（劳动者经济困难的，仍然可向二审法院申请缓交）。例如，劳动者要求的补偿数额为40万，而一审只判用人单位承担30万，驳回劳动者10万元的诉讼请求。那么如果劳动者上诉，就应将未获支持的10万元部分的诉讼费用补足；用人单位上诉，就应缴纳未获支持的30万元部分的上诉费，否则不准许上诉。这种设计可以双向、有效地防止劳动者和用人单位滥用诉权的行为。至于部分上诉涉及的裁判生效问题，有人认为未上诉部分自然生效，劳动者可以申请这部分判决的强制执行。这种观点只注意到利用部分上诉拖延全案执行的不良企图，但忽视了另外一个问题——虽然劳动争议部分上诉不同于刑事上诉审的“全面审”，但对于一审程序违法及法律适用问题，二审法院仍有义务主动进行全面审查。因此，即便只有1万元的上诉额，仍然可能影响全案30万元判决的效力，二审法院仍可能以适用法律错误或者违反程序为由撤销一审全案判决，发回重审。部分上诉以全案预收上诉费有失公允，但部分上诉、未上诉部分同时不能生效，亦不太公平。这其中的矛盾如何协调？一个判决部分生效、部分执行的制度尚未有先例，这也可能与后来的、针对法律适用和一审程序等问题的“全面审”发生冲突。解决这个问题的办法可以是：以一审判决内容为参照，上诉费的预交数额以有权申请执行一方不服部分的标的额为计算标准；以无权申请执行一方因上诉而对抗裁判、对抗裁判及时执行的标的额为标准进行计算。以前述案件为例：劳动者的诉求为40万元，法院仅支持30万元，驳回10万元。作为无权申请执行的一方，用人单位对30万元没有异议，只是为了拖延时间而对其中的1万元提出上诉。虽然其上诉部分仅为1万元，但其对抗裁判执行的数额却是29万元。因此，用人单位的部分上诉对劳动者所获支持的30万元产生了整体的对抗效果，因此其就应当以30万元为标准预交上诉费。而作为有权申请执行的一方，劳动者对已获支持的30万没有异议，但仅对未获支持的10万元提出上诉，其实际对抗一审裁判的数额为10万元，只需以10万元为标准预交上诉费即可。对劳动争议的仲裁、诉讼收费制度应进行上述改革，对超出工伤补偿上限的普通民事诉讼收费亦应如此改革。
4.明确程序保障的效率标准、完善职能分工。在权利程序保障问题中，保障效率问题至关重要，这一点毋庸赘言。对于民事权利，程序保障的效率标准一般是两审终审，这是最低效率标准，也应是国民待遇标准。而劳动权利属于社会权利，较一般民事权利更为重要，其程序保障的效率标准不应低于两审终审的民事程序保障标准。然而遗憾的是，我国劳动权利保障程序的设计理念中一直忽视了这个问题。历史上，我国有长期的行政程序保障传统而缺乏裁判保障传统；后来行政程序保障的观念受到居中裁判观念的冲击，而裁判保障的理论和经验又十分薄弱，无法独立承担。两相权衡，我国折中地引入了准司法性质的劳动仲裁机制，以此兼顾劳动仲裁居中裁判的价值，又能继续发挥劳动行政部门长期的经验优势。这种模式虽于国际惯例不合，却是国情所决定，是符合当时国情的最佳保障方式。然而随着社会的发展，这种机制日趋不合理。当社会法的观念日益成熟，当劳动行政保障日益受到重视，当司法保障的经验越来越成熟，曾经合理的模式的效率弊端日益显现。上文中人社部《执行工伤保险条例若干问题的意见》第5条规定关于工伤认定因劳动关系争议而中止，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》中关于工伤认定行政案件因先行劳动争议仲裁、诉讼而中止的规定便是典型的例证。
工伤保障程序、劳动保障程序之所以缺乏保障效率标准概念，根源仍是对劳动行政保障、准司法性质的劳动仲裁保障、劳动司法保障三种保障程序的功能定位认识不清，导致劳动执法，劳动仲裁、劳动司法三种程序保障方式相互冲突、脱节，严重影响了工伤程序保障的效率，应予以解决。
劳动保障可分为基准性劳动保障和非基准性劳动保障，工伤保障应属于基准性劳动保障。董保华老师认为应坚持“低标准、严执法”的原则，强化劳动基准方面的执法[24]。林嘉与陈文涛老师也认为，国际劳工组织强调“工时、工资、安全、卫生和福利、儿童和年轻人就业”等事项属于劳动监察的职能；应当“缩窄劳动监察的事项范围”。[25]因此，无论何种性质的劳动保障，劳动行政机关应当切实承担起其中的劳动执法职责，不可抛弃、不可变相抛弃。同时，应遵循劳动法的社会法属性，不断优化劳动执法，逐步探索、扩大社会化的保障程序。国际劳工组织第81号公约毕竟是1947年制定的，经过仅七十年的发展，社会法的观念和技术日益成熟，社会法保障程序可以也应当逐渐优化、替代传统的行政法程序，使劳动保障、工伤保障的社会共治的范围、力度不断扩大，不断深化。概言之，包括工伤在内的劳动保障程序应以主动执法的行政程序为主，以强制仲裁程序和司法程序为补充。行政执法事项应由劳动行政机关专责，排除仲裁、诉讼管辖权；非行政执法事项应由劳动仲裁专责，强制劳动仲裁、一裁终裁；对劳动仲裁裁决不服的，以劳动司法进行审查，一审终审。具体来说，劳动关系是否存在、是否构成工伤、工伤待遇以及《劳动合同法》第85条规定的劳动报酬、最低工资、加班费、解除、终止劳动合同经济补偿金以及病假工资、带薪年休假工资等均属于劳动基准事项和行政执法事项，应由劳动执法行政程序加以保障，其他非基准性金钱补偿和较为复杂的工伤待遇，应以劳动仲裁程序保障。劳动司法机则对劳动执法决定、劳动仲裁裁决进行司法审查。
如何对劳动仲裁裁决进行司法审查是裁审衔接的难点和关键。笔者认为，第一，应全面落实劳动仲裁前置。实践中，有的争议明显属于劳动争议，但仲裁机关不予受理。对此，最高法院在劳动争议解释四中规定，人民法院应当告知当事人申请仲裁并将审查意见书面通知仲裁机关。仲裁机关仍不受理，人民法院只能受理。[26]这一规定虽有所改善，但不彻底，不利于全面落实仲裁前置，应修改为“法院应当指令劳动仲裁机关受理”。第二，应全面实行一裁终裁。现有机制下，一裁终裁的范围过窄，不利于充分发挥仲裁机关的职能与优势，不利于充分保障劳动者合法权益。应当借鉴对民商事仲裁司法审查的通行做法，对全部劳动争议案件实行“一裁终裁”。实际上，无论民商事仲裁的一裁终裁还是劳动仲裁的一裁终裁，均非正真的“终局”。民商事仲裁可申请撤销、可申请不予执行，而对所谓终局的劳动仲裁裁决，劳动者可起诉、用人单位可申请撤销。笔者认为，只要不是仲裁两次，就是一裁终裁。只要是一次普通审理，就是一审终审（审判监督属于特别审理）。诉讼中的“两审终审”即是如此，仅指普通审理程序终结，而不包括特殊的审判监督程序。因此所谓的“一裁终裁”仅指仲裁程序的终结，而不包括后续的司法审查。至于司法机关以何种方式复核，都不是对一裁终裁的否定。因此，包括劳动仲裁在内的所有仲裁均只有一次，本就是一裁终裁，而无需再强调所谓“终局”或者“终裁”。第三、劳动仲裁一裁终裁，则劳动司法对其审查应“一审终审”。在裁审关系的衔接问题上，完善司法对仲裁的复核是其中的要害。这里，首先应对“裁判权的复核”问题做简要的梳理：裁判权的复核方式在逻辑上可以包括：复核申请许可、维持原裁决、撤销原裁决、变更原裁决、发回重审以及再审。司法裁判的复核涵盖了上述所有方式。法院对仲裁裁决的审查是国家裁判机构对民间裁判机构作出的裁决的复核，也属于裁判权复核的范畴，也应该遵循共性的复核规律。但现在，法院对劳动仲裁裁决的复核模式中没有包括“维持原裁决或者变更原裁决”这种基本方式，导致了仲裁的虚化和对仲裁资源的浪费，影响了程序保障的效率。如果民事权利保障的效率标准为2.0，则现行劳动保障的效率标准是7.0或者10.0，这显然不合理。因此，应引入“维持原裁决或者变更原裁决”的基本复核模式，由法院对劳动仲裁裁决作出维持或者变更的判决或者裁定，使劳动保障的程序效率略高于两审终审的一般民事保障效率，真正实现对劳动权特殊保障的立法初衷。按照这种设计，劳动者、用人单位均可对劳动仲裁裁决提起诉讼，但法院应当作出维持仲裁裁决或者变更仲裁裁决的裁定或者判决，不能发回重新仲裁，且应为“一审终审”，不得上诉。当然，对“一审终审”的生效判决，仍可用审判监督这种特殊复核程序为最后的纠错程序。上述设计可概括为：仲裁前置、一裁终裁；司法复核，一审终审。这种保障程序的效率标准似乎可以等同于、甚至是略高于2.0。
具体到工伤保障程序，有学者主张应当回归工伤保险的社会保险本质，确立工伤保险人的法律地位，由工伤保险人或者相应的“工伤委员会”受理申请、调查劳动关系、审核理赔项目。对工伤保险人的理赔决定可以复审，然后以社会法诉讼的一审、二审进行司法审查。笔者赞同回归社会保险、回归保险人本质和劳动仲裁、劳动诉讼属于社会法保障程序的观点，但认为工伤保障涉及劳动关系、劳动原因等基本事实的调查，这些调查需要动用行政执法权力。同时，工伤保险经办机构作出的是否支付工伤保险待遇的决定以及确定个案工伤保险待遇的数额，是具体行政行为，仍属于传统的行政程序保障。对其进行司法审查，仍要经过两审终审，其保障效率标准仍然过低。此外，增设“工伤委员会”将会增加改革成本。因此，笔者建议，应当优化行政执法，使其专责工伤调查、工伤认定；同时不断完善社会化仲裁机构的职责（现有劳动争议仲裁机构的性质并非行政仲裁而是社会仲裁，其组成包括律师等社会主体），赋予其对工伤认定进行证据审查的权力，砍掉针对工伤认定的复议、诉讼环节。简言之，劳动行政机关专责预防性保障、最低限度的劳动基准保障以及调查劳动关系、作出工伤认定等事项，而将工伤认定证据审查、工伤待遇补偿数额等事项交由劳动仲裁机关“一裁终裁”，然后辅以一审终审的普通司法复核和再审这种特殊司法复核，从而确保工伤保障的质量和效率。
 （本文来源于公众号：律例钩玄）
[①]《中华人民共和国工会法》(1950年）第一条“工会是工人阶级自愿结合的群众组织。凡在中国境内一切企业、机关和学校中以工资收入为其生活资料之全部或主要来源之体力与脑力的雇佣劳动者及无固定雇主的雇佣劳动者，均有组织工会之权。”《中华人民共和国工会法》（1992年）第三条“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。”
[②]《中华人民共和国宪法》（1982）第十九条“国家发展各种教育设施，扫除文盲，对工人、农民、国家工作人员和其他劳动者进行政治、文化、科学、技术、业务的教育，鼓励自学成才。”
[③]《中华人民共和国劳动保险条例》（1951年）“第四条：凡在实行劳动保险的企业内工作的工人与职员(包括学徒)，不分民 族、年龄、性别和国籍?均适用本条例，但被剥夺政治权利者除外。第五条：见在实行劳动保险的企业内工作的临时工、季节工与试用人员，其 劳动保险待遇在本条例实施细则中另行规定之。”
[④]《中华人民共和国劳动法》第二条“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”
[⑤]关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（劳部发[1995]309号）“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法”。
[⑥]《企业职工工伤保险试行办法》（1996年）“第一条：为了保障劳动者在工作中遭受事故伤害和患职业病后获得医疗救治、经济补偿和职业康复的权利，分散工伤风险，促进工伤预防，根据《劳动法》，制定本办法。第二条：中华人民共和国境内的企业及其职工必须遵照本办法的规定执行。”
[⑦]原劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发[2004]18号）“凡是与用人单位建立劳动关系的农民工，用人单位必须及时为他们办理参加工伤保险的手续。”
[⑧]最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复 2007年7月5日，（2007）行他字第6号。
[⑨]最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（(2010)行他字第10号）。
[⑩]修订前的《工伤保险条例》第41条第二款、修订后的《工伤保险条例》第43条第二款均规定“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担”。
[11]《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
[12]《劳动合同法》第94条规定，“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。”
[13]2011年的《全国民事座谈会纪要》第59条：59、建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。
[14]《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”
[15]《侵权责任法》（2009）第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”
[16]本文关于灵活就业人员的工伤保险的内容，系作者2013年参加西北大学法学院于欣华副教授生前主持的美国乔治敦大学法学院“灵活就业人员工伤保险问题”项目研讨会上的发言。
[17]《劳动争议调解仲裁法》（2007）第二条“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议”。
[18]最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权的请示》的批复（2009）行他字第12号）：根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。
[19]人力资源和社会保障部发布《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》人社部发〔2013〕34号：第5条规定，“五、社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。”
[20]《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第二条“人民法院受理工伤认定行政案件后，发现原告或者第三人在提起行政诉讼前已经就是否存在劳动关系申请劳动仲裁或者提起民事诉讼的，应当中止行政案件的审理理。”
[21]《诉讼费用交纳办法》（2006）第十三条“案件受理费分别按照下列标准交纳：（四）劳动争议案件每件交纳10元。
[22]《劳动争议调解仲裁法》（2007）第五十三条“劳动争议仲裁不收费。”
[23]《诉讼费用交纳办法》（2006）第十七条“对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。”
[24]董保华《中国劳动基准法的目标选择》，《法学》2007年第一期。
[25]国际劳工组织第81号公约“工商业劳动监察公约”第3条规定，“劳动监察制度的职能应为：（a）在可由劳动监察员实施的情况下，保证，诸如有关工时、工资、安全、卫生和福利、儿童和年轻人就业及其他有关事项的规定……”林嘉，陈文涛《论劳动基准法的法律效力》，《清华法学》2014年第4期。
[26]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第一条  劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理，当事人提起诉讼的，人民法院按照以下情形分别处理：（二）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的，应当告知当事人申请仲裁，并将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会，劳动人事争议仲裁委员会仍不受理，当事人就该劳动争议事项提起诉讼的，应予受理。