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外汇平台诈骗怎么判刑?外汇诈骗公司员工会怎么判?

发布日期:2019-08-16    作者:张洪强律师

虚假外汇平台诈骗如何判刑 外汇网络诈骗判几年 非法外汇投资公司黑平台诈骗判多少年?虚拟外汇平台涉嫌诈骗罪非法经营罪员工能取保受审判缓刑吗?外汇平台让客户投资外汇构成诈骗罪还是非法经营罪? 很多家属在亲人因为涉嫌外汇期货平台诈骗或非法经营被抓后都非常着急,问我非法外汇平台老板和员工被抓后怎么定罪如何判刑、判几年多少年?问我他们该怎么办,实际上,作为家属亲人,他们什么也做不了,在现在重点打击电信网络诈骗等金融犯罪的司法背景下,想通过找关系依靠非法律手段将人捞出来,基本不太可能,只有在法律的框架下,依靠律师想办法通过专业的知识,以合法的途径来维护犯罪嫌疑人的权利才有可能为犯罪嫌疑人(被告人)争取到无罪或罪轻的好结果。 外汇期货投资属于新兴事物,目前国内还没有建立完善规范体系,存在监管空白和法律漏洞,很多互联网炒外汇期货的平台在前几年游走在法律的灰色地带挣了一些钱,他们利用投资人金融知识欠缺这一特点,通过虚假宣传,多级代理,购买客户信息等多渠道拉人头建群喊单,名师指导,虚构盈k线图和高额回报,多种套路诱导受害人频繁进行外汇期货交易,通过高额手续费,高额汇率,高杠杆,减少交易品种,与客户对赌,国外交易所场内对冲等手段,大量赚取客户资金,但随着政府打击电信网络犯罪力度的增大,被定罪判刑的刑事风险也越来越大。我也曾经多次告诫现在还想在外汇期货行业捞金的朋友,现在不是前几年,稍有不慎,就有可能受到刑事打击,无论是内盘还是外盘,无论是建平台还是做代理,这里面的刑事风险都是从业者不得不考虑的问题,挣的钱再多,一旦被抓,钱吐出来不说,人也有被判刑失去自由的可能。前年我在浙江处理的一起这类资金盘的案件,一个经理在法庭上说,自己只是想努力奋斗给父母好的生活,没想到自己努力的结果反而害了自己,也给父母带来了巨大的痛苦,当时这句话给我的触动是很深的,尤其是他白发苍苍的父母在法庭旁听席上的哭泣声,更是让人揪心。该类犯罪是从传统金融业务模式衍生出变异模式,具有迷惑性和复杂性,对于这些年轻人来说,更是不易分辨,他们只是看别人挣钱了就跟风经营,法律意识淡薄,认识不到该行为的违法性和危害性,直到涉嫌犯罪被抓,悔之晚矣,尤其是现在严打网络诈骗,公安机关对涉案的公司工作人员往往一锅端全部都抓了,这里面就有很多刚刚毕业参加工作的大学生,这是令人十分痛心的。现在一说网络诈骗,人人喊打,各地公安机关也是频繁报道又跨省抓了多少人,人人都在拍手叫好,可是我们有没有想过,这些被抓的涉嫌犯罪的人,他们的权利又该如何保护呢?从他们被抓关进看守所的那一天,从公安到检察院到法院,他们在这漫长的过程中该如何维护自己的合法权利呢,没有人去研究该如何去为他们争取他们的权利,这是我不能理解的,我多次呼吁我们法律从业人员不要带着有色眼镜去看他们,多研究这类犯罪的辩护技巧,争取能从法律的角度合法的为他们争取到好的处理结果。 我在研究处理这类案件时发现很多法律工作者对这类案件不熟悉,不懂得该如何处理,在处理这类案件的辩护时找不到头绪和技巧。这里我就简单说一下外汇、期货期权、大宗商品等资金盘投资平台的刑事犯罪风险预防以及辩护问题。其实关于这方面的问题我已经说过多次,但我在实践当中仍然发现很多律师对这一行业的知识掌握不了,很多律师不知道MT4交易平台是什么意思,更不知道交易平台的功能、不知道外汇EA,对交易平台的滑点、插件、K线图、不设止损等一无所知,更不知t+0、双向交易、杠杆化交易,对冲、截单(吃单)的意思,不知道NFA、ASIC,ACN等监管机构。这里我就说一下这类案件在处理时要掌握的相关知识。
第一部分:外汇投资平台被定罪判刑的风险以及量刑标准 (一)外汇投资平台的分类以及刑事风险: 外汇杠杆交易在我国属于非法金融活动,不管国外正规经纪商(受注册地金融局监管)在国内展业还是其他套牌从事外汇业务的国内黑平台,只要开展国内互联网外汇杠杆业务,均属于非法经营、传销、诈骗或者非法集资等。 目前国内外汇保证金市场中存在两类交易平台: (1)第一类交易平台:直接参与国际外汇市场交易的真平台。根据我国法律法规政策规定,境外金融机构如在我国境内展业须经国家金融监管部门批准,并在境内设立服务实体,办妥工商、网信、税务等手续,而根据现行的政策,这些国外外汇经纪商根本无法取得国内展业牌照,只能在境内发展代理商的形式展业。 (2)第二类交易平台:套牌或者仿冒境外正规经纪商,以直接参与国际市场对冲,高额回报为诱饵,实际从事诈骗、传销、非法集资的伪平台、黑平台。 外汇交易参与各方包括外汇经纪商、中国代表处、各级代理商、外汇交易辅助商(支付机构、广告运营商、网站制作者、软件开发商)在现有法律政策框架内,面临的刑事犯罪风险是所有从业者不得不认真考虑的问题,否则,平台做的越大,钱挣得越多,风险就越大,做这个行业的人对此肯定深有体会。 (二)重点整治外汇行业犯罪。 2017年7月以来,公安部集中开展了打击整治涉众型、风险型经济犯罪活动,其中炒外汇的金融诈骗行为也属于整治对象,已在全国范围内关闭200多家非法外汇交易平台。 根据2017年11月中国互联网金融协会发布的《关于防范通过网络平台从事非法金融交易活动的风险提示》,境内机构未经我国金融监管部门批准通过互联网站、移动通讯总段、应用软件等各类网络平台为境内客户提供外汇、贵金属、期货、指数等产品交易(含跨境),以及境外机构未经我国金融监管部门批准通过互联网址、移动通讯终端、应用软件等各类网络平台为境内客户提供外汇、贵金属、期货、指数等产品交易,均属于违法行为。 最近几年对外汇犯罪的整顿将是重中之重,即使这样,外汇交易也和其他金融衍生品一样永远不会消失,只会以另一种形式升级,现在很多客户资源丰富的资深人士或代理们(IB)都希望建立自己独立的外汇经纪公司和平台来创业,还有那些许许多多内盘转外盘的人,那开一个外汇平台,有怎样的风险,注意哪些环节,办理哪些手续,相信许多从业者还是有些迷茫。我们不排斥金融创新,但是也要同时考量创新的同时伴随着法律风险和金融风险,否则,挣再多的钱也没有意义,去年我在浙江处理过一起这类网络犯罪案件,被告人王某通过自己的投资平台在不到一年的时间里,获利接近两个亿,在看守所里他告诉我,做互联网金融创新,有时候天堂和地狱仅一步之差!我们不拒绝创新,但也要注意防范这里面的刑事犯罪风险。 (三)虚假外汇平台涉嫌犯罪的定罪量刑标准 很多家属给我打电话咨询,说一个大约的涉案数额,就问我判几年,这个问题真的没法回答,首先侦查机关拘留或者逮捕的罪名不一定成立,例如我办理的新疆王某涉嫌诈骗一案,公安机关开始通稿说诈骗一千多万,后来改成五百多万,到了检察院后检察院以事实不清证据不足不予公诉,王某等人在被关了半年多以后不起诉释放;还有我办理的佛山某公司网络期货诈骗案,公安以诈骗罪抓捕52人,在检察院审查起诉阶段将罪名由诈骗罪改为非法经营罪。除了定性可能改变之外,很多此类网络诈骗案件根本就查不清到底诈骗了多少数额,除了这些查不清的黑数以外,那些公安机关自认为查清的数额,到了法庭也有被律师推翻证据的可能,例如我办理的宁波王某、赵某等人网络平台诈骗案,诈骗金额由1.9亿降低为1.2亿,河南李某等人资金盘诈骗案金额由公安机关所说的两千多万,在检察院起诉时改为七百多万。通过以上几个案例说明这类案件取证困难,看不到完整的证据链条,律师还真不好轻易就下结论说判几年,此外还有主从犯的问题,犯罪其他情节的问题,是否自首是否退赃是否得到谅解等问题,这里我就简单说一下外汇平台投资案件是如何判刑的。有看不明白的可以来电交流电话一八二一0二0三九二六。这里主要说一下涉嫌非法经营和诈骗罪的定罪量刑标准。 A、构成非法经营罪的量刑标准: l 、自然人犯本罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节恃别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。 2 、单位犯本罪的,对单位判处罚金、对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依本条规定追究刑事责任。 B、构成诈骗罪的量刑标准 一、以诈骗数额标准。   (一)能够查到数额的。   诈骗数额只是电信网络诈骗定罪量刑的一个方面,并且这个数额是开庭过后法院认定的数额,不是公安机关查证的数额。   2016年12月,全国统一量刑数额标准 ,电信网络诈骗3000元以上可判刑,具体标准如下:   (1)电信网络诈骗数额3000元以上的,可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。每增加2000元,可以增加一个月至两个月刑期;   (2)电信网络诈骗数额达到3万元的,或者有其他严重情节的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。每增加10000元,可以增加六个月至一年刑期;   (3)电信网络诈骗数额达到50万,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点,每增加50000元,可以增加一年至一年六个月刑期。   (二)查不到数额的。    诈骗数额难以查证,但具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚:   1.发送诈骗信息五千条以上的,或者拨打诈骗电话五百人次以上的;   2.在互联网上发布诈骗信息,页面浏览量累计五千次以上的。 因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因,致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的,可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数,结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据,综合予以认定。   二、以情节标准:   常见量刑情节的适用  1.对于未成年人犯罪,应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、偶犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况,予以从宽处罚。   (1)已满十四周岁不满十六周岁的未成年人犯罪,减少基准刑的30%~60%;   (2)已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪,减少基准刑的10%~50%。   2.对于未遂犯,综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。   3.对于从犯,应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用,以及是否实施犯罪行为等情况,予以从宽处罚,减少基准刑的20%~50%;犯罪较轻的,减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。   4.对于自首情节,综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的40%以下;犯罪较轻的,可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外。   5.对于立功情节,综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、效果以及罪行轻重等情况,确定从宽的幅度。   (1)一般立功的,可以减少基准刑的20%以下;   (2)重大立功的,可以减少基准刑的20%~50%;犯罪较轻的,减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。  6.对于坦白情节,综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况,确定从宽的幅度。   (1)如实供述自己罪行的,可以减少基准刑的20%以下;   (2)如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的,可以减少基准刑的10%~30%;   (3)因如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减少基准刑的30%~50%。   7.对于当庭自愿认罪的,根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的10%以下。依法认定自首、坦白的除外。   8.对于退赃、退赔的,综合考虑犯罪性质,退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度,退赃、退赔的数额及主动程度等情况,可以减少基准刑的30%以下;   9.对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的,综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况,可以减少基准刑的40%以下;积极赔偿但没有取得谅解的,可以减少基准刑的30%以下;尽管没有赔偿,但取得谅解的,可以减少基准刑的20%以下。   10.对于当事人根据刑事诉讼法第二百七十七条达成刑事和解协议的,综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况,可以减少基准刑的50%以下;犯罪较轻的,可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。   11.对于累犯,应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况,增加基准刑的10%~40%,一般不少于3个月。   12.对于有前科的,综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况,可以增加基准刑的10%以下。前科犯罪为过失犯罪和未成年人犯罪的除外。   13.对于犯罪对象为未成年人、老年人、残疾人、孕妇等弱势人员的,综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度等情况,可以增加基准刑的20%以下。   14.对于在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间犯罪的,根据案件的具体情况,可以增加基准刑的 20%以下。  (二)实施电信网络诈骗犯罪,达到相应数额标准,具有下列情形之一的,酌情从重处罚:   1.造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;   2.冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的;   3.组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的;   4.在境外实施电信网络诈骗的;   5.曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的;   6.诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物,或者诈骗重病患者及其亲属财物的;   7.诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的;   8.以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的;   9.利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的;   10.利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。
第二部分:律师办理网络外汇犯罪案件的辩护经验技巧律师如何处理才能为犯罪嫌疑人争取到好的结果
一、律师必须专业化。 外汇投资是非常专业的事情,是理财产品中的高层次产品,也是投机的温床,不只是很多律师不懂这类案件的操作,有些基层的司法人员对外汇行业也有些陌生,对于外汇政策和经营方的运营模式了解不清。除此之外,司法人员对于MT4交易平台一些插件的功能问题往往不是很了解,例如在陈某诈骗案中,他们架设的MT4交易平台中有黑白名单、风险组分类、冻结等插件,对于这些插件的功能问题在案件办理过程中一直存在争议,后来公安机关将出售该软件的科技公司开发人员抓获,并委托专门的鉴定机构对这些插件功能进行鉴定,鉴定之后的结论与软件开发人员供述的插件功能存在很大的出入,此外,该案的服务器在境外,办案人员未能查获到服务器的原始数据,鉴定机构的鉴定是通过远程勘验抓取的数据做出,在程序上也存在一定瑕疵,就很难证明平台与客户之间对赌。 网络平台外汇、期货、大宗商品投资是新兴的投资方式,是一种金融创新,涉及大量的外汇、期货、现货、股票、投资金融知识,也涉及大量的网络、计算机、电子数据恢复等高科技知识,这些新领域的知识很多人不懂,我在处理这些案件时发现,很多办案人员在办理这类案件时,竟然不知道正规的外汇、期货、现货投资是什么样的,对交易平台、做市商、喊单、反向跟单、k线图、满仓、爆仓、冲平仓、重仓位、卡盘、标准化合约、集中交易、T+0、T+5等投资术语都不知道是什么意思,对这类案件涉及的计算机、电子数据恢复等高科技知识一知半解,遇到有的办案人员不知道ip地址认定、IE浏览记录、网络日志、网关日志、搜索引擎、安装目录、文件、日志文件,web站点、木马程序、 HTML 代码和客户端 JavaScript 脚本,有的不知道MT4交易平台,不知道‘滑点’‘延时’插件,这就是我多次提到的专业化的原因,处理网络投资犯罪的律师必须专业化,只有专业化,掌握丰富的金融投资知识、计算机、网络大数据恢复处理等高科技知识,才能处理好网络投资犯罪案,如果平时对这类案件没有研究甚至没有接触过,在办理案件时临时抱佛脚,从网上搜索相关知识,在短时间内是很难掌握到这类案件的本质问题。 二、律师处理案件的目标以及思路。 目标:从证据入手维护犯罪嫌疑人(被告人)合法权益,争取不批捕、不公诉、无罪、免于刑事处罚、罪轻、缓刑。 很多律师在办理这类案件时没有思路,不知道该如何下手,这里我就简单说一下,律师在办理这类案件时,首先要确定自己的辩护思路,定好辩护思路后,才能确定努力的方向,我总结的辩护思路有三个: 第一辩护思路:切断证据链、模糊化案件事实,使案件事实不清。查不清事实就无法公诉、无法定罪。 利用计算机网络实施犯罪与传统犯罪不同,不会在犯罪空间或者说在犯罪场所留下可以证明其行为和人身同一的痕迹或者物品,被骗人自己都不知道是谁骗的自己,无法指认犯罪嫌疑人,很多人涉嫌网络诈骗被抓了,但因为网上证据与网下证据衔接难,很难形成完整的证据链,容易导致事实不清、证据不足,最后定不了罪,这就是我常说的,世上没有真相,有的只是基于证据对事实的构建和解释,我们律师不能先入为主的对这类案件的犯罪嫌疑人有偏见,网络诈骗无罪辩护有天然的有利条件。具体有以下几点:1、确认犯罪嫌疑人虚拟身份和真实身份的同一难;2、获取有价值的证人证言难;3、缺乏被害人对犯罪嫌疑人的直接指认;4、犯罪嫌疑人的诈骗金额难以确定。 5、电子证据容易被篡改,破坏和伪造而不易留痕,电子证据依附的计算机系统容易受到攻击、篡改且不易发觉。在毕某等五人电信网络诈骗案中,就是因为以上原因最终无罪释放。 我们律师要重点审查:1、看是否拥有正规的监管机构是否套牌公司、克隆监管机构。 2、交易平台软件是接入官方外汇市场还是可自行操控的破解版、单机版mt4平台或其他平台。3、交易商的MT4服务器地址是否在监管地。4、客户入金是流向国际外汇市场还是纯粹在平台里是一个资金盘。开户银行是否官方真实,汇款对象是个人还是机构。5、滑点是否正常;6、点差以及出入金时间。7、即时报价,综合性能(服务器、技术等等) 我们律师处理网络诈骗案件先不要管事实怎样,先看证据,是否有足够的证据来证明犯罪,此类案件很难理清网络投资平台背后运营模式和组织架构,工作人员与客户联系都用微信或者qq等,一般不是实名注册,很难查清涉案人员身份,交易电子化、数字化,电子证据取证难且极易修改、毁灭,网站的服务器一般在国外,难以获取原始电子证据,拿不到核心数据,金额难以查清,我们律师在办理此类案件时,利用‘四切断’的方法,切断证据链条的可能性是很大的,‘四切断’方法是我总结的律师办理电信网络犯罪案件的非常有效的方法,包括:切断犯罪主体关联、切断电信网络流向、切断资金流向、切断人案关联认定,具体方法我已经说过多次了,这里就不在重复。 第二辩护思路:改变性质,争取由诈骗罪改为非法经营罪。 外汇投资平台涉嫌的罪名最常见的就是非法经营罪和诈骗罪,非法经营罪的刑期比诈骗罪要低得多,我们在处理外汇平台诈骗案时,在改变性质方面,最先考虑的罪名就是非法经营罪。 很多人认为,只要客户的资金没有进入外汇或期货市场就构成诈骗罪,我认为,这是错误的,区分一个资金盘案件是诈骗还是非法经营,要综合分析整个交易平台的技术架构及运转流程,包括行情路径,交易报单路径,对冲路径,对冲事实,对冲记录,杠杆设置,汇率设置等,要综合分析与正规外汇期货交易的相同点与不同点,还要看网络平台是否存在后台操控,是否存在一些可以造成亏损的插件,如设置风险组和黑白名单、故意造成滑点的插件等。 例如我今年在山东泰安处理的一起网络期货诈骗案,虽然客户的入金都进入了老板的私人账户,虽然平台赚取了客户亏损与客户对赌,但最终检察院还是同意将罪名由诈骗罪改为非法经营罪,老板的刑期也相应的得到大幅度的降低。 第三辩护思路:降低犯罪金额。 此类案件在认定犯罪金额时一般会结合被害人陈述,交易后台数据,出入金账户统计,第三方支付平台数据等来确定。但因为网络投资诈骗案件都是跨区域作案,投资客户众多、且分布在全国各地,有些客户在亏损后因为亏损金额小或认为是正常的投资失败,本人并没有报案,还有一些人虽然报了案,但公安机关推诿扯皮不给立案,导致这类投资诈骗案件难以完全的串并案,存在犯罪数额难以查清、犯罪黑数大的特点,一些有反侦察能力的诈骗团伙,一旦被举报投诉过多而引起监管部门的注意,或者赚够了钱,创建者就会将平台关闭,改头换面,另建平台继续招揽客户,并且用不同的公司名注册不同的网络交易平台,与不同的第三方支付平台合作,绑定多张银行卡,即使一家交易平台被立案调查,也不会关联到另外一家交易平台的金额。 此类案件犯罪金额的认定一般有如下方法; 一、根据第三方支付平台提供的结算凭证认定诈骗金额。我们律师一定要注意,是否扣除了手续费和交给平台的费用,此类投资手续费是很高的,在南京某公司诈骗案件中,光交易平台手续费就60多万。 二、根据交易平台网站服务器恢复的数据确立诈骗金额的。要从电子证据恢复提取程序以及计算机恢复技术上看该证据是否有问题。 三、根据犯罪团伙嫌疑人口供和报案人陈述确定诈骗金额的。各个嫌疑人之间口供不一致的情况经常出现,这点我们要注意。 四、根据犯罪团伙嫌疑人银行流水确定诈骗金额的。律师必须要将各诈骗团伙银行卡的资金往来明细记录与操盘手控制的网络诈骗平台存储的历史账单信息对比分析,分析诈骗窝点与操盘手的资金往来情况及涉案金额(可与口供证词印证)。 律师要通过各诈骗团伙银行卡的资金往来明细记录与诈骗团伙电脑主机、手机等存储的电子证据、网络诈骗平台系统存储的电子证据的比对分析,确定受害人情况,诸如将各个诈骗团伙与改号平台、取款组、购买身份信息资料组等的工作手机的电子证据,如话单、短信、手机存储电子证据,关联QQ、银行帐号等,进行比对分析等,这些工作非常繁琐,能否做好这些工作,关系到律师辩护能否成功。   我们律师在办理电信网络诈骗案件时要重点审查:被指控的诈骗资金流向能否形成完整的链条,是否均指向犯罪嫌疑人持有的银行卡,能否证明资金流向的银行卡被犯罪嫌疑人持有。在天津刘某诈骗案中,公诉机关指控刘某团伙诈骗金额362万,但是其中有80万资金流向一张工商银行卡,但在扣押物品中没有发现这张卡,并且开卡人是江西冯某,刘某对此不知情,公诉机关指控刘某持有21张银行卡,但就是找不到这80万资金流入的银行卡被刘某持有。 在西安计谋诈骗案中,案件所涉八十二起诈骗事实,有17笔被骗款项的流入、流出不能与查实的冒用他人信息办理的各张银行卡关联,也不能与被告人供述的购买冒用他人信息办理的银行卡关联,也不能与提款组王成某取款视频截图关联,部分被骗资金流向不能形成完整的链条,在李某谭某等人资金盘诈骗案中,他们将客户的入金全部购买了比特币,查不清资金流向,最终检察院在公诉时,将诈骗金额由两千多万降低为七百多万,在我办理的案件当中,降低诈骗金额最多的一起案件是发生在宁波的一起案件,诈骗金额降低了接近八千万。
第四辩护思路:争取从犯。 网络投资诈骗案一般采用公司化运作,涉案人员包括“股东”“经理”“实际控制人”“分析师”“操盘手”“业务员”“业务主管”“代理商”“招商部负责人”等,除此之外,还有公司前台、会计、负责投诉的客服、网络技术维护人员等,此外开发网络交易平台的网络软件公司人员、以及提供公民个人信息的人员有时也会被以诈骗罪共犯处理。 我们律师一定要给争取认定成从犯,一旦认定成从犯,就可以降低犯罪数额,因为主犯要对整个犯罪集团的数额承担责任,从犯只对自己参与诈骗的金额承担责任,我在处理这类案件时发现,有些人对于网络投资诈骗案件中各类人员的分工和职责搞不清楚,这里我就简单说一下:1、实际控制人、股东、实际得益者系主犯,对全部涉案金额承担责任;2、招商部负责人:对其招商的代理所涉及的金额承担责任;3、业务主管:对其负责的团队涉及的金额承担责任;4、团队负责人:对其团队金额承担责任;5、业务员:对其直接业务金额承担责任。 我们律师要注意: 1、有的股东只是单纯的出资、不参与经营和管理,在公司案发时,也被当诈骗团伙的主犯给抓了,去年在河南有一个案子就是这种情况,我们律师在办理这类案件时还是比较有着力点的,但还要注意一种情况,就是股东出资后虽然没有参与决策和经营,但是如果股东出席过股东会或董事会会议,明确知道公司成立后的目的是网络投资诈骗仍然投资的,被判刑的风险是很大的。 2、在有的案件中,将操盘手、分析师、业务员等具体诈骗人员错误的认定为主犯,这些一线诈骗人员,虽然具体实施了诈骗,但分工明确,人员之间交流不多,很多不了解彼此工作的具体情况,不应该被认定为主犯。   无论是诈骗团伙的组织者,还是管理者,培训者,我们律师一定不要主观的就认为他是主犯,我在办案中发现,很多表面上看是主犯的人,其实只是幕后大老板的替罪羊而已,尤其是那些刚毕业的大学生,可能因为找不到工作,进入一些商务公司,最后因为在网上发布虚假广告信息或拨打虚假电话、处理投诉等客服工作,被以电信网络诈骗抓了,对于这类人,一定要想办法争取到从犯或胁从犯。   如果犯罪嫌疑人存在以下情节,我们律师一定要尽最大努力给他争取到从犯或胁从犯的认定。  (1)从各被告人加入团伙的原因、时间及在团伙中的生活情况来看,那些通过网络招聘、老乡介绍、路人搭讪等方式进人团伙,护照身份证被被收、外出被限制,靠团伙核心人员预支的费用生活的,实施诈骗也是遵从核心人员的安排和管理的。  (2)不掌握获取被害人钱款的指定账户的信息,涉案钱款到账后在短时间内被取走,而取款并不属于被告人的工作范畴的。  (3)只负责一个环节,如发工资,考勤,打电话,发短信、喊单、发帖子、分析行情等,对其他环节其他人不了解的。 (4)为诈骗团伙提供帮助的,如租房子,联系软件、购买银行卡电话卡,安装电话机,取款等的。
第三部分:律师办理案件时对证据的质证技巧 简单说一下网络投资诈骗案的证据体系问题: 投资诈骗案件的证据会很多,证据看似繁杂,实际上都是围绕证明目的取证的。我们律师在办理案件时,要对证据进行准确的分类,只有对繁杂的证据进行准确的分类,才能对这些证据有准确的把握,才能为找到证据中的矛盾点、突破证据链做好基础。 根据证据种类进行分类: 1、被告人供述与辩解:包括股东、分析师、喊单手、业务员、前台、客服等人的口供和辩解。我们律师一定要将所有被告人的口供列表,将口供中的矛盾和不一致的地方都仔细的找出来。可以说,有矛盾的地方越多,我们律师的辩护空间越大。 宁夏某期货平台投资诈骗案中,刘性操盘手在其口供中说,在投资人在电子盘上显示客户盈利6.2万时收到老总左某指令后冻结客户账户,使其买入之后不能正常卖出,然后再由其他操盘手将价格反向拉大,使客户的实际盈利变成亏损。但其他6位操盘手的口供中,并没有针对这位客户反向拉大价格的供述,在老总翻供不承认下过该指令后,法院在没有其他证据印证的情况下,是很难认定这一块事实的。 2、被害人陈述:大多数投资者都是具有一定经济实力的,但对外汇期货交易一知半解。报案人陈述属于单方陈述,需要有证据印证,因当事人被害客户不明内幕,往往不能清楚的描述自己是如何被骗的,很多陈述都是猜测性的语言,一般没有其他证据印证,就成了孤证。但是我们律师要注意一种情况,那就是很多被害人可能会提交大量的qq或微信聊天截图,证明业务员和分析师与自己的聊天内容,律师要想办法切断这两种证据之间的关联系,要求我们律师掌握电子证据恢复数据的质证技巧。 3、司法鉴定:交易平台软件的源代码以及相关插件、后台漏洞、投资数据、提现数据的司法鉴定,需要我们律师掌握计算机技术。数据恢复技术,以及鉴定程序要求等专业质证技巧。 4、大量书证、视频影像资料:话术培训资料、考勤表、工资提成表、从交易平台调取的交易记录、银行流水记录、大量的聊天截图,账户报表。从被告人电脑硬盘导出的文档记录、qq记录,从手机导出的文档记录、qq微信聊天记录、电脑硬盘数据记载的客户资料等,主要从证据的来源以及证据三性来质证。 下面,我重点说一下对犯罪嫌疑人(被告人)的口供以及电子证据这两类证据的具体质证辩护技巧。 一、对供述的问题。 公安机关在侦破此类案件时严重依赖犯罪嫌疑人自己的口供,因为电子证据容易被窜改和灭失,公安机关侦查手段有限,一个网络诈骗案件很难形成完整的证据链,公安机关要想查清犯罪团伙组织架、交易信息、投资人数、赃款黑数、投资金额等最基本的案件事实,都会把精力和办案重点放在突破犯罪嫌疑人口供上,可以说,网络投资诈骗案件严重依赖被告人的口供。凡是被定罪判刑的案件,被告人的口供基本都出了问题。很多犯罪嫌疑人被抓被拘留以后,家属着急找关系,而不委托律师,等发现找关系没用时,才想起委托律师处理,结果口供早都做了五六次了,导致我们在后续的处理中极为被动。 很多这类案件的犯罪嫌疑人在被抓之前都做好充分的思想准备,也都准备了一些反侦察的措施策略,甚至团伙成员之间早都商量好了被抓之后都怎么样说,统一口供。我遇到很多犯罪嫌疑人会自信自己的技术高超,手法隐蔽,能让公安人员相信客户是投资失败而不是被诈骗,在被讯问时,故意说一些外汇期货现货基金等虚拟投资金融专业术语和计算机专业术语,以求蒙混过关,实际上不得要领,虽然说得现货金融、计算机术语很多,但最终还是被定了罪判了刑,还有一些犯罪团伙,在被抓之前就做了被抓后的应对预案,订立攻守同盟,但最后还是被各个击破了口供,为什么?就是因为不熟悉公安侦查人员的讯问策略,他们会要利用嫌疑人之间“互相猜忌”和“自保”的矛盾心理,分化、瓦解多人订立的攻守同盟,使犯罪嫌疑人之间互相猜疑、指责、仇恨而相互怨恨,互相揭发,从而各个击破。公安人员在办理此类案件时会利用手中掌握的证据一点点渗透,摧毁犯罪嫌疑人的技术自信. 我总结过不同网络诈骗案件公安在提审时可能会问到的问题,公安会问到的问题基本超不出我们总结的范围,我已经说过多次了,这里再简单一提:此类案件的供述一般包括以下七个方面的内容:涉案机构公司的资质问题;涉案机构公司的人员、组织架构和管理问题;公司的利润来源以及分配问题;第三方支付平台以及出入金、银行流水、资金流向的问题;网络平台的后台操控以及插件的问题;涉案公司的业务开展问题业务员如何寻找客户,是否是冒充女性聊天,是否是网上发帖虚假宣传;涉案公司的业务具体操作问题。 二、律师要掌握电子证据的质证技巧 网络平台投资诈骗案件是高科技犯罪,涉及大量电子证据,技术含量高,专业性强,未经专业培训的人员难以辨别和鉴定。   下面具体展开说一下律师必须掌握的科技知识:  (一)电信网络诈骗案件中涉及的电子证据种类: 1、涉及到诈骗团伙的潜在电子证据源有:电脑主机或笔记本电脑、语音网关、移动存储介质(移动硬盘、U盘、光盘、SD卡等)、手机、银行卡等。其中电脑主机、移动存储介质等提供的电子证据有管理诈骗窝点的语音网关计费平台产生的操作信息,如实时监控、管理、资费设置等若干信息;涉嫌犯罪的系统操作的日志信息;诈骗窝点IP信息;存储受害人姓名、身份证号、单位和联系电话等的受害人个人信息;成员之间相互联系的QQ聊天记录信息;存储的资金往来账目、花名册、通讯方式等信息。电子证据源手机中可能存储着涉案手机的用户身份信息、图片照片、视频录音、通话记录、日志记录、应用数据(QQ、微信、微博)、通讯薄、邮件、GPS等对案件有价值的信息,而银行卡提供了资金往来交易的犯罪记录信息。 2、涉及到技术支撑团伙的潜在电子证据源有:服务器、网络电话运行支撑系统。提供的电子证据有服务器的运行日志信息、服务器IP信息、分配给诈骗团伙的电话号段、诈骗团伙的账号号码、更换用户主叫号码等信息。   3、非法线路批发商。互联网传递数字信息转化成语音信息,进入电信运营商的交换设备,实现将互联网数据转入电信网落地接口的功能。涉及到线路批发商的潜在电子证据源有服务器以及用于计费的完善数据库系统,能提供的电子证据有线路租用者详细信息、拨号源的IP、计费流量、上下游软交换平台服务器IP地址等。   4、受害人 受害人指接收诈骗电话或短信后,财产受到损失的公民,比较重要的潜在电子证据源是手机,提供的电子证据包括受骗时间、回拨电话号码、受骗短信内容,以及转账汇款后回执短信息等。 (二)律师要掌握电子证据提取技术 (1)数据恢复技术  有时技术支撑团伙有意识地删除和格式化网络电话运行支撑系统存储的相关犯罪证据,所以需要用到数据恢复技术。因为删除文件操作只是把构成这些文件的数据簇放回到系统,格式化只是对访问文件系统的各种表进行了重新构造,数据仍存放在磁盘上,利用数据恢复技术可以把删除和格式化的犯罪数据恢复出来。WinHexData Extractor、PC-3000、 Easy Recovery、 Final Data以及国内效率源科技推出的 Data Compass软件都是数据恢复的利器 。 (2)磁盘证据快速提取技术 将执法过程中大量的目标存储证物(硬盘、U盘、CF卡、Flash存储),通过相关的磁盘证据快速提取技术平台完成目标电子物证数据的提取分析,得到罪犯不法记录的证据。常用的工具有Encase、FTK、SafeBack、厦门美亚的Forensics Master取证大师等,以及一些免费的LiveView、Helix等工具。 (3)手机取证技术   办案人员对存在于手机内存、SIM卡、闪存卡和移动运行商网络以及短信服务提供商系统中的电子数据进行提取、保护和分析,整理出有价值的案件线索或能证明犯罪事实的证据。常用的工具有Cellebrite手机取证工具箱、效率源一站式智能手机专业取证系统、DC-4500等手机取证系统。 (4)数据库取证技术   数据库的取证对象一般主要包括动态数据、数据文件和事务日志文件,其中动态数据包括操作系统动态信息和数据库动态信息,如数据库连接状态、登录用户、IP地址及执行的提交请求;数据库的数据文件和日志文件的存放位置可以通过数据库系统控制文件或相关数据库系统命令来查找,将这些找到的文件加载到取证平台上的数据库取证检验分析工具或数据库第三方分析工具,如SQLServer的Log Explorer上进行分析。  (三)律师在对电子证据质证时,要从以下方面为切入点: 1.电子证据的合法性。   审查判断证据的合法性,主要从两方面来考察:一是收集主体是否合法,二是收集过程是否合法。收集主体是否合法不仅要考虑是否以合法的身份收集,还要考虑证据收集人员的计算机操作水平。收集过程是否合法,主要审查侦查机关在收集证据的过程中是否遵守有关法律的规定。违反法定程序收集的证据,其虚假的可能性比合法收集的证据要大得多。在网络诈骗案件的侦查过程中,就取证主体而言,虽然可能由计算机网络专家来承担取证工作,但实际上主要还是由公安机关侦查人员来负责。在主体的法律身份已经确定的前提下,笔者认为还存在某些实际办案中的两难处境。详言之,一方面,实际侦办的主导部门大多数情况下是传统刑侦部门,这些侦查员往往没有经过较为规范的电子数据现场固定与采集技术的训练,他们的某些做法很可能客观造成电子数据作为证据使用在合法性方面的瑕疵;另一方面,即便以网络安全监察专业人员作为主导侦查力量,其基于绩效考核需要的考量和现实侦查力量的缺乏也往往主动导致技术环节的缺失和法律程序的省略。若进一步考察取证程序,网络诈骗案件的侦办过程不仅应当遵守《刑事诉讼法》的基本要求,更需要遵照电子数据鉴定相关行业的技术规则,尤其鉴于电子数据的特殊性,这种规范性的操作要求更是应当严格执行。   2.电子数据的真实性。 证据的真实性一般是指作为案件证据的客观物质痕迹和主观知觉痕迹,是已经发生的案件事实的客观反映,不是主观想象、猜测和捏造的事物。证据的真实性主要表现在形式和内容两个方面。就形式来说,电子证据以光学、电磁等形式储存在各种存贮器中,虽然不能直接为人所感知,但可借助一定的设备使它为人所认识,因而电子证据的存在形式无疑是客观真实的。   在电子数据的生成、传递和接收、存储、收集等环节都存在值得办案律师注意之处。一般说来,要考虑作为证据的电子数据是怎样生成的,如电子数据是否在正常的活动中按常规程序自动生成或人工录入的;生成或录入电子数据的系统是否被非法人员控制,系统维护和调试是否处于正常控制下;自动生成电子数据的程序是否可靠,有无非法干扰;由人工录入电子数据时,录入者是否在严格的控制下,按照严格的操作规程,采取可靠的操作方法合法录入,等等。不仅如此,电子数据通常要过网络的传递、输送,其间任何一个环节都可能受到干扰而降低其证明力,所以要考虑传递、接收电子数据时所用的技术手段或方法是否科学、可靠,传递电子数据的“中间机构”如网络运营商等是否公正、独立,电子数据在传递过程中有无加密措施,有无被非法截获的情形存在。电子数据的内容是否真实、有无剪裁、拼揍、伪造、篡改等,对于自相矛盾、内容前后不一致或不符合情理的电子证据,应谨慎对待,不可轻信。办案人员还要考虑作为证据的电子数据是怎样存储的,如存储电子数据的方法是否科学,存储电子数据的介质是否可靠,存储电子数据的实施者是否公正、独立,存储电子数据的环境是否具备防静电、防磁场干扰、防高温、防湿和除尘等条件,存储电子数据时是否加密,所存储的数据电文是否被改动,等等。最后还要注意,电子证据的收集主要是侦查机关依职权收集,也有可能出现电子证据存储传输的中间人提供的情形,因此对电子证据的认定需要根据证据提供者的不同予以审查。与此同时,还要审查收集者在收集电子证据的过程中是否遵守了有关的技术操作规程,如,收集者在决定对电子证据进行重组、取舍时,所依据的标准是什么,所采用的方法是否会影响证据的真实性;收集电子证据的方法(如备份、打印输出等)是否科学可靠,是否会对原始数据造成删改,等等。   3.电子数据的关联性。证据的关联性,一般是指证据必须与案件事实有实质联系并对案件事实有证明作用。关联性的判断不是立法上能解决的问题,而只能由侦查人员根据经验法则、生活常识、直观判断和逻辑标准予以进行,这也为律师质证提供了条件。   电子证据必须与案件事实有某种联系,这种联系方式和途径是多种多样的,而且不同的电子证据与案件事实之间的联系面和联系方式是不同的,因此其对认定案件事实的作用也有所不同。从联系面来看,有的电子证据能够反映决定犯罪基本构成和情节的主要事实,有的则只能反映决定犯罪构成某一方面或某几个方面的部分事实。在后一种情况下,要注意它所证明的这部分犯罪事实与其他证据证明的部分犯罪事实之间的联系。只有当案件中决定犯罪构成的所有基本犯罪事实都有相应证据证明并互相衔接、互不矛盾时,电子证据才能与其他证据一起形成一个完整的证明体系,成为最后定案的充分根据。从联系方式看,有的电子证据能与案件事实发生直接联系,起直接证明作用;有的电子证据只能通过证明其他证据的真实性而与案件事实发生间接联系,起间接证明作用。前者对案情有独立的证明作用,不依赖于其他证据,因此其对案件事实的证明力是由电子证据本身的特点决定的,相对较强;后者必须通过其他证据才能对案情起证明作用,对案件事实的证明力要受其他证据的限制,相对较弱。因此,在运用电子证据证明案情时,应根据其不同的证明范围和不同的证明程度作出恰如其分的判断。特别是需要通过科学的分析研究,排除各种矛盾和其他可能性,确定电子证据所反映的内容同案件事实有无联系。与案件事实无关的电子证据,即使是客观真实的也丝毫无助于查明案情,不具有任何证明作用。   网络诈骗案件中,为了考察电子数据与案件事实的联系程度,律师往往需要从以下方面入手:一是所提出的电子数据证据欲证明什么样的待证事实,二是该事实是否是案件中的实质问题,三是所提出的电子数据证据对解决案件中的争议问题有多大实质意义。   4.非法证据排除规则在电子数据证据中的适用。就电子数据证据而言,凡是生成、取得等环节不合法,且足以影响证据真实性的或足以影响某一重大权益的,则可考虑予以排除。   可以排除的情形有(但不限于)以下几种:一是一般公民或个人及未经授权机构或不具有法律资质的专业机构非法侵入他人计算机系统以秘密方式获得的电子证据,二是侦查机关没有按法定程序取得法定证件(如搜查证、扣押通知书等)就公然侵入他人计算机系统以非法方式获取的电子证据,三是因刑讯逼供而取得的电子证据。   3、对电子数据司法鉴定书的质证。 侦查实务中,电子证据的提取、审查和判定都无法由普通侦查人员顺利完成,必须通过侦查技术人员或者专门机构进行鉴定后作出司法鉴定意见书,用以指控证明犯罪。律师对电子证据的鉴定书的质证技巧要非常熟悉才行。  (1)要仔细核对司法鉴定意见书的结论和其他证据是否一致。不能根据电子证据孤证定案。对于电子证据总的要求是“孤证不能定案”,即每一个证据的证明力之有无或者大小,都不能靠该证据本身得到证明,而必须通过对证据本身的情况、证据与其他证据之间有无矛盾及能否互相印证、证据在全案证据体系中的地位等问题进行全面衡量,才能作出合理的判断。   加强对电子证据与传统证据关系的审查,二者互相印证方可定案。其原理在于传统证据与电子证据分属于独立的来源,互相印证构成的证据体系比较扎实。实践中,“从机到人”的最后一个司法环节的认定往往需要把电子证据与犯罪嫌疑人的供述、证人证言结合起来进行判断。而如果电子证据的内容与其他传统证据出现冲突矛盾,认定犯罪事实就必须慎重。 (2)关注电子数据鉴定机构的性质和声誉。电子数据的鉴定属于司法鉴定的一种。为保障司法鉴定的公开性、中立性和公正性,近年来推行了司法鉴定改革,实现了司法鉴定的多元化和社会化。但基于市场需求和监督管理的缺位,司法鉴定领域可能存在谁委托就帮谁说话、多头鉴定、虚假鉴定、不负责任鉴定等现象。   (四)除了电子证据外,律师要掌握对现场勘验记录的质证技巧,掌握扣押、搜查的程序质证。   现场勘验笔录最直观直接的反映诈骗窝点的情况,并且关系到物证的提取是否合法客观,侦查人员是否提取物证逐人建档。对诈骗窝点内的电子设备和相关物证、书证是否全部进行登记,并履行扣押手续。特别是对现场查获的纸质版诈骗脚本、业绩单、涉案银行卡、U盘等作案工具,是否逐人对应。我们律师要想把一件电信网络诈骗案件操作好,必须重视这一块的质证,在对诈骗窝点进行搜查时,一般会有大量的现场证据,公安也会提取大量的物证,我们律师必须仔细的一项一项的核对,在很多案件当中都出现过因为公安现场勘验笔录和搜查程序不合法而被律师推翻的证据。 我们律师还要重点核实,看被扣押的电子设备和纸质书证是否进行过专业鉴定。特别是要对从被害人和犯罪嫌疑人处提取的相关文件、软件进行同一性认定。

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