工程利润4万却行贿10万可以认定受贿成立吗

当事人信息
公诉机关河南省桐柏县人民检察院。
被告人孙某某，男，1961年3月12日生，身份证号码：41293219610312001x，汉族，大学文化，2002年7月至2013年3月任桐柏县教育局副局长、体育局局长。因涉嫌受贿犯罪于2013年9月10日由桐柏县检察院决定取保候审。
审理经过
桐柏县人民检察院以桐检刑诉（2013）162号起诉书指控被告人孙某某犯受贿罪，于2013年11月23日向本院提起公诉。本院于2013年12月24日作出（2013）桐刑初字第235号刑事判决，以被告人孙某某犯受贿罪，判处有期徒刑五年。孙某某不服，向南阳市中级人民法院提出上诉，南阳市中级人民法院于2014年6月17日作出（2014）南刑二终字第00042号刑事裁定，撤销本院刑事判决，发回重审。
本院于2015年5月7日作出（2014）桐刑重初字第00005号刑事判决，宣告被告人孙某某无罪。宣判后，桐柏县人民检察院提起抗诉。南阳市中级人民法院于2015年12月17日作出（2015）南刑一终字第00182号刑事裁定，以原判审判程序违法为由，撤销本院刑事判决，发回重审。
本院依法组成合议庭，于2016年6月22日公开开庭审理了本案。审理期间，桐柏县人民检察院于2015年4月28日以本案需补充侦查为由建议本院延期审理。桐柏县人民检察院检察员李晓梦、被告人孙某某及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
公诉机关指控：2012年3月，承揽桐柏县体育局“光亮工程”的包工头李某在孙某某办公室要求其拨付工程款时，孙某某以其要用钱为由，向李某要10万元钱。后李某将10万元现金交给了孙某某。2012年4月，因桐柏县纪检委调取桐柏县体育局账目，对桐柏县体育局有关人员开展调查，孙某某为掩饰犯罪，将该10万元通过桐柏县体育局工作人员退还给李某。并提供如下证据：1、被告人孙某某的供述与辩解；2、证人李某、郑某、马某等人证言；3、调取桐柏县体育局的账目及桐柏县农业银行的相关票据；4、被告人孙某某的任职文件、常驻人口登记表等书证。据此认为，被告人孙某某在担任桐柏县体育局局长期间，利用职务便利，收受他人10万元，其行为已构成受贿罪，应当以受贿罪追究其刑事责任。同时认为，被告人孙某某犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚；立案前，被告人孙某某已退还全部赃款。提请依法判处。
一审答辩情况
被告人孙某某庭审中辩称向李某要10万元钱是单位借款，借钱的事单位集体商量过；2012年3月体育局经费紧张，从李某处借款周转，李某同意借款，不同意走单位账；为了走单位账款我派人到财政局做了大量工作；钱借完如何用需要商量，纪委去查账，如果入账会被拿走，我觉得给会计不太合适，就把钱放在我这里；工程造价二十万，评审的利润6千多，李某说利润4万多。单位还欠门1万多，他不可能再希望干大活给我送那么多钱，我也不可能张口要那么多钱；过一段时间，我认为不用了就通过转款又把钱还给了李某。
辩护人认为被告人的行为不构成受贿罪，行贿人不具有行贿动机；被告人不具有受贿条件；当事人之间的行为更符合借款的行为特征。李某的证言，证实光亮工程的造价28万元，利润约4万元，认为李某承包光亮工程的利润约4万元，其向被告人行贿10万元，门不可能赔钱的情况下给被告人行贿；能够证明被告人有罪的证据只有2012年9月5日询问李某及2013年9月10日讯问被告人的两份笔录。但这两份笔录的内容，均是先陈述了体育局协商借款的情况，然后变成了“送”和“要”，成了行贿受贿，故认定被告人构成受贿罪缺乏证据；李某行贿10万元的行为不具有隐蔽性，是通过单位相关工作人员在银行完成的，不符合受贿罪的特征，更符合借钱给别人的行为特征；马某的自书证言、对马某的录音、李某的证言、被告人的供述等证据能相互印证，说明借款的事实存在并具有合理性；即使认定门行贿，被告人及时退还了这笔钱，根据相关司法解释，被告人属于案发前退还，不应以受贿论处。
本院查明
经审理查明：被告人孙某某与李某系同学关系。2010年李某承包体育局“光亮工程”项目，工程总造价28万元，项目预付工程款8万元，项目完工并经县财政局审核后，李某到孙某某办公室索要工程款，孙某某以体育局资金缺口大，外欠帐较多为由，提出将工程款由财局拨付到体育局账户，单位借用后再给李某，但李某和县财政局均不同意。李某再次找孙某某要钱时，孙某某讲钱可以拨到李某账户，但他要用10万元钱，李某也表示同意。2012年3月22日，李某和体育局会计马某一起到财政局办理了领款手续，钱取出后李某交给体育局郑某10万元转交给了孙某某。期间，因县纪检委调取体育局账目，于2012年4月20日通过郑某将10万元钱退还给李某。
2012年4月16日，桐柏县人民检察院反贪局接到南阳市人民检察院批转的群众举报的原桐柏县体育局局长孙某某涉嫌受贿犯罪的材料，2012年4月18日，经检察长决定，对该线索进行依法初查。2012年9月4日调取了桐柏县农业银行相关财务传票。2012年9月5日，反贪局侦查人员依法取得了证人李某、郑某的证言，同日，反贪局侦查人员依法取得了桐柏县体育局财务账目等书证。查清了孙某某利用职务便利，收受李某现金10万元的犯罪事实。2013年8月24日，经检察长批准，对孙某某涉嫌受贿一案立案侦查。2013年9月7日，孙某某主动到桐柏县检察院说明了有关情况，2013年9月10日桐柏县检察院决定并由桐柏县公安局对孙某某执行取保候审。
认定上述事实的证据如下：
1.被告人孙某某在侦查机关的供述
2011年初，我们体育局有一个光亮工程，这个工程是由县财政组织的招投标，并签订的有工程合同。李某平时在我单位做水电维修的小活，他知道有这么个工程时，他就主动找到我说想干这个活。我答复他说：这个活是政府招投标，你也可以争取争取。期间李某又找我几次说他想干这个工程，我给他说叫他做一个方案，我看看再说，后来李某做好施工方案后，我看后也同意他干这个活了，还给他说县里要求比较紧，过年前要保证投入使用。李某也答应了，同时还说他干这个活不会叫我吃亏的，会给我好处的。
2012年2月份的一天，那时光亮工程已经完工并通过评审验收，但工程款还有20万元没有支付给李某。那天李某到我办公室找我要工程款，我对他说我们局里的经费资金缺口比较大，让李某的20万元工程款走到我们局里的账上，我用个10万元钱。他当时就不同意这么做。又过了几天，李某又找我要工程款，我说工程款走他的账户，给他办理了一套财务领款手续。
2012年3月份的一天，李某又找我要工程款，我就安排我们局里的马某（会计）和李某一起到财局办领款手续。然后我就给郑某联系，对他说到农行等下李某，找他办个事。过了一会，郑某给我联系说让我过去（到农行去），门经理给我个东西。我给郑某说让他在农行门口等我，我马上就过去。然后我就开着我的车到农行门口见到郑某，我把车停在工行路边上后，郑某在车上把报纸包着的10万元钱递给了我，说：“孙局长，这是门经理（李某）让给你的东西。我当时也没说什么就拿着钱走了。到办公室后，我把报纸包打开，看了看是10万元钱。
我想他是为了感谢我让他一直在我们局里干些水电维修的活，再一个，在他干这个光亮工程时，他也多次说过要给我好处，感谢我让他干这个光亮工程，还有就是他想以后继续在我们局里干更多的活，得到更多的关照，所以才给我这10万元钱的。
李某把10万元钱给我后不久，到2012年4月份时，县纪委把我们局里的账目都调走了，开始调查我们局里的有关问题。我想着拿李某这10万元钱不合适，也怕出问题，就想着把钱退给李某算了。于是在2012年4月份的一天，我给李某打电话说那10万元钱放在我这不合适，还退给他算了。李某也同意了。接着我就给郑某联系，叫他到我办公室，郑某到我办公室后，我对郑某说：你去找李某要个账号，把上次拿的10万元钱给李某打过去。并给郑某交代说这个事别声张。然后我拿出一个装有10万元现金红色手提袋，交给了郑某。第二天或第三天，郑某给我打电话说那10万元钱给李某打过去了。我说知道了。这样，我又把李某的10万元钱退给他了。
当时县纪委已经把我们局里的账目调走了，并开始对我们局里的有关问题开展调查，我担心这10万元钱出问题，才把钱退给李某的。
2.证人李某的证言
2010年下半年，具体时间记不清了，我听说体育局有一个光亮工程需要人干，我考虑到平时体育局的维修等工程都是我干的，我又和体育局的局长孙某某是同学，我找孙某某说说应该能把这个光亮工程包下来。2010年冬天，我在体育场维修时，碰到了孙某某，我把我想干体育场光亮工程的想法给他说了一下，他说看看县里咋安排，是走政府采购还是招投标，等等再说。随后过了一段时间，我又找孙某某说我想干这个活（光亮工程），期间我还给他说过等活干完了亏待不了他的话，他当时也没说什么。但他最终同意让我干体育场的光亮工程，并让我做一个方案。又过了不久我拿着自己做的方案到孙某某办公室汇报，他看了一下说中，具体施工中根据情况再改动，还说县里要求的比较紧，年三十（农历）之前要保证投入使用。
2011年元月份左右，具体时间以合同为准，我在县体育局签了这个光亮工程的合同，合同甲方也就是业主方是桐柏县体育局。当时我干的这个光亮工程正在挖基础。
是2010年12月份左右开始干的，干了有一个多月，2011年2月份左右（过年后）县体育局、财政局组织人员对我干的这个光亮工程进行了验收，并验收合格了。
在工程开工后不久，2010年年底或2011年年初，具体时间我记不清了，支付给了我8万元预付工程款，是县财局通过农行转账到我农行账户上的。工程完工后，我把工程决算报给了县财局，县财局审核后，于2012年3月份左右，具体时间我记不清了，通过农行转账支付给了我20万元工程款，我从这20万元中拿出10万元给了体育局局长孙某某。
工程完工后，2012年2月份左右，我到孙某某办公室找他要工程款，他对我说他们体育局资金缺口大，欠人家钱比较多，让我把手续办办，我的工程款走他们体育局的帐上，他们用完后再给我。我当时想着工程款到体育局了，不知道啥时候才能要过来，就说是谁的钱谁办手续，谁领钱，当时也就没同意。后来他们体育局又到财局说想要从体育局走我的工程款，财局也没有同意，这件事也就没办成。随后我又去孙某某办公室找他要钱，孙某某说我的工程款还走我的账户，不过他要用我10万元钱，我也同意了，随后他给我签了一套财局的领款手续。过了一段时间，大概是2012年3月份左右，我到孙某某办公室要钱，孙某某说他安排局（体育局）会计马某一块和我去财局办领款手续，还给我交待说钱取出后给他们局里的郑某10万元让郑某拿回去，我说中。随后，我和马某以一起到财局办理了领款手续，财局给我了一张20万元的农业银行转账支票，马某办完手续就走了。然后我就拿着支票到农行去取钱，我到农行后不久，郑某也来了，在农行门口，郑某对我说他们孙局长（孙某某）让他找我把事办办，我说中，然后郑某我俩一块到农行营业大厅二楼，我拿着转账支票将20万元钱全部转账到了我的农行卡上，然后我俩一块下到一楼大厅，我从我农行卡上取出了10万元钱在农行营业厅交给了郑某。我把钱给郑某后，我就骑摩托回门市部了。
孙某某安排让我把这10万元钱交给郑某，我想着孙某某是体育局局长，我能包到这个光亮工程，孙某某帮了不少忙，工程款拨付还要他签字才能去财局领款，当初承揽工程时，也给孙某某说过工程完工了不会亏待他，这次他又直接给我说想要10万元钱用，我没办法才给他10万元钱的。
孙某某当时是以他们局里经费紧张的理由说要用我10万元钱才向我要的这10万元钱，实际这10万元钱是孙某某要的。
我把钱给孙某某二十几天后的一天，孙某某给我打电话说这段时间他们体育局不安生，有关部门（后来知道是县纪检委）在调查他们体育局的事，那10万元钱放在他那不合适，还让郑某退给我算了，就当没这个事，我说中啊。随后郑某给我打电话问我在哪儿，我说我在门市部，他说那我去找你有个事，我说中啊。过了一会，郑某到我门市部见到我，问我说：“孙局长给你说了吗，他叫我来向你要个卡号，随后把那10万元钱给你打过去，那10万元钱还退给你算了。”我说：“给我说了，我知道这事。”随后我把我的农业银行卡找了出来，并把卡号抄下来写在一张纸上交给了郑某。过了一两天，因为我的银行卡是和手机绑定的，我收到信息说我的账户进账10万元，郑某又给我打电话说钱已经打到我的卡上了，我说我收到信息了。知道钱已经到账了。我承包光亮工程，工程总决算款28万元，利润约4万元。
3.证人郑某证言
今年3月份，我们体育局局长孙某某通过我问李某要有10万元钱，今年4月份的时候，孙某某又通过我把这10万元钱退给李某了。
今年3月份左右的一天，我在局里上班，孙某某给我打电话说让我到农行门口等下李某，找他办个事。我想着是找李某办啥钱。接着我就骑摩托到了农行门口，那个时候李某已经到农行了，在营业大厅门口站着，我见到了李某说：“门经理（李某），孙局长（孙某某）让我找你办个事”，他说：“咱上去，我把钱取出来，你带到单位给孙局长（孙某某）”我说中啊。然后我和李某一块到农行营业大厅二楼，李某去办业务，我在他旁边站着吸烟，我见他拿着一张财局的转账支票去办了转账业务，然后我俩到了营业大厅一楼，李某取出了10万元钱，是用绳捆着的一捆，十扎，共10万元，取完钱后，李某把这10万元钱给了我，说“你把钱带回去给孙局长（孙某某）”。我说中啊。当时这10万元钱没有包装，我又问大堂经理要了一张报纸把这10万元钱包了起来。随后李某就骑摩托车走了。接着我给孙某某打电话说这边钱弄好了，门老板（李某）叫我把东西（10万元钱）给你拿过去，孙某某说让我在农行门口等着他，他马上过来。过了一会儿，孙某某的车到了农行门前路口，我上车坐在车后座上给孙某某说：“孙局长，这是门经理（李某）让给你的10万元钱”，然后孙某某说先放这吧，说着我把用报纸包的10万元钱递给了孙某某，然后我就下车骑摩托车回家了。
我记得是今年4月份的一天上午，具体时间记不清了，当时我在局里（体育局）上班，孙局长（孙某某）给我打电话说让我马上到他办公室见他有事，我说中啊，然后我就到孙某某的办公室见到孙某某，他对我说：“你问李某要个银行卡号，把上次拿的10万元钱给李某打过去”，并给我交待说这件事别声张，我说中。说着他给我了一个红色手提袋，我打开看后是10万元现金。然后我提着这10万元现金直接下楼到楼前停车的地方，把这10万元钱放在了我摩托车后备箱里锁上了。锁好后备箱后，我就骑摩托去找李某了。
孙某某把10万元钱交给我后，我当时给李某打电话没打通，正好那时候我要结婚，正在装修房子，我得到郑州买装饰材料，就到郑州一个星期左右，从郑州回来第二天或第三天我就给李某联系上了，问李某要过来账号的当天，我就把这10万元钱打到李某账户上了，具体打款日期以银行账目为准。
4.证人马某证言
今年3月份，孙某某局长安排我和李某一起到财局办理他干的光亮工程20万元工程款的领款手续，财局给李某办有一张以李某名义开具的20万元的转账支票。我们把手续办好后，李某拿着支票就走了，我也就回局里了。
2010年左右，具体时间记不清了，以账目为准，我们体育局因为参加市里蓝球联赛，接受过安棚碱矿的2万元赞助，这2万元在账目上都有反映，其他的没有接受过任何单位或个人的捐赠、赞助款项。
2012年4月6号左右，桐柏县纪检委把我们体育局的所有财务账目都调走了，随后对我们体育局有关问题展开调查。
李某与县体育局签订的光亮工程合同书，体育局账目，证实李某承包光亮工程，工程总决算款28万元的事实。
中国农业银行传票及查询明细，证实孙某某收受10万元在银行支、存情况。
桐柏县纪检委决定，证实被告人孙某某因违反财经纪律受到留党察看一年处分。
被告人任职文件、常住人口基本信息，证实被告人任职等基本情况。
9.到案经过，证实被告人孙某某涉嫌受贿犯罪的案发过程及到案方式系主动投案。
上述证据经当庭质证，来源合法，内容客观真实，且能相互印证，予以认证。
本院认为
本院认为，被告人孙某某身为国家工作人员，利用职权为他人谋取利益，收受他人财物，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。
庭审中被告人孙某某对收、退款10万元这一基本事实，包括时间、金额等承认，但认为是借款可视为对性质的辩解，不影响自首的成立，可以认定自首；追诉前已经退还赃款，可视为犯罪较轻，可以免除处罚。
被告人关于其行为应为单位借款及辩护人关于被告人行为不构成受贿罪的辩解辩护意见，经查，本案中的证人证言和被告人供述等证据能相印证，证实孙某某利用职权为他人谋取利益，请托事项明确且已完成。辩解以单位名义借钱没有相关证据佐证，其辩解意见不予采纳。
被告人在收受钱款后在纪委调查时担心败露才退还，故不属于及时退还性质；工程利润4万元与行贿数额10万元没有必然联系，行贿人为收取工程款20万元且可能期待以后的潜在利益，行贿数额超过相关利益亦属正常。故对此辩解辩护意见不予采信。
综合本案的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第三十七条、第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）款之规定，判决如下：
裁判结果
被告人孙某某犯受贿罪，免于刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长王致岸
审判员刘兴元
代理审判员王雪霜
裁判日期
二〇一六年八月十日
书记员
书记员马帅
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